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Délibérations du comité sénatorial permanent des
Affaires juridiques et constitutionnelles

Fascicule 30 - Témoignages - Séance du matin


OTTAWA, le jeudi 17 octobre 1996

Le comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, auquel est renvoyé le projet de loi C-42, modifiant la Loi sur les juges et une autre loi en conséquence, se réunit aujourd'hui à 10 heures pour en faire l'examen.

Le sénateur Sharon Carstairs (présidente) occupe le fauteuil.

[Traduction]

La présidente: Aujourd'hui, nous examinons le projet de loi C-42. C'est notre deuxième réunion sur ce projet de loi. Nous commencerons immédiatement avec un témoin de la faculté de droit de Osgoode Hall, le professeur H.W. Arthurs.

M. H.W. Arthurs, professeur, faculté de droit de Osgoode Hall, Université York: Je suis heureux d'avoir été invité à aider les membres du comité ce matin dans leur examen du projet de loi C-42.

Je pourrais peut-être plus précisément vous aider en ce qui concerne le paragraphe 56.1 du projet de loi, qui établit une procédure selon laquelle les juges peuvent recevoir un congé autorisé pour participer à des activités internationales définies.

J'ai fait certaines recherches dans ce domaine et j'ai plus précisément essayé de trouver de l'information concernant les juges d'un pays qui participent à des activités internationales. Cependant, je ne prétends pas avoir examiné de façon exhaustive la question et je n'ai pas demandé, ni reçu l'accès aux dossiers du ministère de la Justice. Ils pourraient fort bien révéler des choses que j'ignorais.

Il existe un certain nombre de raisons de faciliter la participation proposée des juges canadiens aux activités d'organisations internationales. Tout d'abord, les commissions et tribunaux internationaux, particulièrement ceux qui s'intéressent aux violations des droits de la personne et aux questions de ce genre, ont besoin des services de personnes de grande expérience, qui possèdent une formation juridique, qui sont très respectées et impartiales. Les juges possèdent manifestement les qualités nécessaires et dans certains cas, seuls les juges peuvent exercer ces fonctions. Bien que les juges de certains pays, particulièrement les grandes puissances, risquent d'être persona non grata dans certaines circonstances -- lorsqu'il s'agit de questions qui mettent en jeu les intérêts réels ou perçus de leur propre gouvernement -- dans l'ensemble la candidature des juges canadiens a tendance à être plus acceptable. Par ailleurs, il est possible que les organisations internationales préfèrent faire appel à des juges canadiens parce qu'ils viennent d'un pays officiellement bilingue où existe un régime juridique double -- c'est-à-dire le droit civil et la common law -- et qui possède une organisation judiciaire relativement avancée et une Charte des droits et libertés. En d'autres mots, nos juges peuvent faire profiter certaines instances internationales de tout un éventail d'aptitudes et de compétences que d'autres juges ne possèdent pas nécessairement.

Le paragraphe 56.1 du projet de loi aiderait le Canada à apporter une contribution unique et précieuse aux affaires internationales et à fournir sa participation là où elle est nécessaire, surtout dans le domaine de la justice internationale et des droits de la personne.

Deuxièmement, les normes, les structures et les processus internationaux -- non seulement dans le domaine des droits de la personne mais également dans le domaine du travail, du voyage aérien, de la propriété intellectuelle, des pêches et de la justice pénale -- prennent de plus en plus d'importance tant sur la scène internationale que nationale. Il est important que les juges canadiens participent à la formulation et à l'administration de ces normes internationales, premièrement parce que cela permettra de conférer une dimension canadienne au droit international dans certains secteurs clés; et deuxièmement parce que les juges canadiens qui possèdent une expérience internationale pourront mieux faire accepter de nouveaux régimes légaux internationaux au Canada. Par conséquent, le paragraphe 56.1 du projet de loi améliorera les relations entre les systèmes juridiques canadiens et internationaux.

Troisièmement, la Loi sur les juges prévoit déjà ce que l'on peut appeler, en fait, des «congés sabbatiques» judiciaires qui offrent aux juges en fonctions depuis longtemps l'occasion de se ressourcer sur le plan intellectuel. De plus, en exerçant leurs fonctions dans un contexte international, les juges canadiens profiteraient des avantages que procure un changement stimulant par rapport à leurs responsabilités régulières, ce qui contribuerait à prolonger leur vigueur intellectuelle.

Trois grandes raisons m'incitent à appuyer le paragraphe 56.1 du projet de loi mais parallèlement, il m'inspire trois réserves. Même s'il faut sans doute exprimer ces réserves, à mon avis, elles ne sont pas suffisamment importantes pour diminuer le mérite de ce paragraphe du projet de loi.

Tout d'abord, certains pourraient soutenir que le paragraphe 56.1 du projet de loi compromet d'une certaine façon l'indépendance ou la neutralité judiciaire. Personnellement, je ne considère pas que ces réserves justifient le rejet du projet de loi.

En ce qui concerne l'indépendance judiciaire, les modalités financières envisagées par cet article du projet de loi ne rendent pas le juge redevable, relativement au gouvernement du Canada ou à tout autre plaideur possible, ni ne lui offrent d'avantages, comme certains pourraient le prétendre, sauf en ce qui concerne l'organisation internationale qui lui offre l'emploi.

Vraisemblablement, les juges qui réintègrent leurs fonctions au sein de la magistrature canadienne après avoir participé à des activités internationales se dessaisiraient de toute affaire mettant en cause l'organisation internationale auprès de laquelle ils auraient été détachés, dans la même mesure et de la même manière qu'ils le feraient s'ils avaient déjà exercé des fonctions pour un organisme du gouvernement canadien, une société privée ou un bureau d'avocats.

Quant à la neutralité judiciaire, il est clair que le simple fait de participer à des affaires controversées susceptibles de surgir dans le cadre d'une mission internationale ne constitue pas une raison suffisante pour le dessaisissement d'un juge. Nous avons effectivement une longue tradition de juges canadiens qui ont agi à titre de commissaires dans le cadre de commissions royales d'enquête portant sur un vaste éventail de questions nationales extrêmement controversées.

De plus, une mesure de sauvegarde est prévue en ce sens que le juge ne possède pas le droit absolu de demander ou d'accepter une mission internationale. En vertu du paragraphe 56.1(2), le gouverneur en conseil peut accorder un congé à cette fin après consultation avec le ministre de la Justice et le président du Conseil judiciaire. Cela permet d'examiner chaque cas selon ses mérites et de refuser certaines demandes émanant d'organismes internationaux si on a l'impression que la participation d'un juge canadien ne serait pas appropriée.

En principe, les fonctions exercées par un juge canadien auprès d'un organisme international devraient normalement être considérées compatibles avec son retour subséquent à la magistrature et ne constituent pas, en soi, une violation des principes de l'indépendance ou de la neutralité judiciaire.

Deuxièmement, les pays possédant des systèmes judiciaires qui attachent une grande importance à la règle de droit ont autorisé leurs juges à participer à des activités internationales. Un bon exemple est le juge Richard Goldstone d'Afrique du Sud, procureur en chef, qui vient d'ailleurs de prendre sa retraite, du Tribunal criminel international à La Haye. Les exemples, tant historiques que contemporains, ne manquent pas.

Au début du siècle, des juges en chef d'Angleterre en 1903, des États-Unis en 1910 et du Canada en 1929, ont siégé au sein de commissions ou de tribunaux internationaux. Clairement, il ne s'agit pas de cas isolés. Un spécialiste très réputé en droit international a affirmé en 1944:

Les juges de tribunaux nationaux ont souvent été choisis comme membres de tribunaux internationaux temporaires et dans certains cas on a insisté pour recruter comme membres de tribunaux temporaires et permanents des candidats qui possèdent une expérience au sein de tribunaux nationaux.

C'est une citation de M.O. Hudson, sans doute l'avocat spécialisé en droit international le plus réputé de sa génération.

Après la Deuxième Guerre mondiale, un certain nombre de juges de tribunaux nationaux ont apparemment été détachés auprès des tribunaux des crimes de guerre de Nuremberg et de Tokyo pour y siéger. Dans un cas, un juge a siégé simultanément à son tribunal national et au Tribunal des crimes de guerre, en retournant chez lui en Australie pour y juger des affaires pendant la suspension des audiences de Tokyo.

De plus, le juge Jackson de la Cour suprême des États-Unis a siégé comme procureur aux procès de Nuremberg. Une fois ces procès terminés, il a réintégré son siège à la Cour suprême des États-Unis.

Cette pratique se poursuit jusqu'à aujourd'hui. Pour n'en citer qu'un exemple, des juges sont autorisés à prendre congé de leurs tribunaux nationaux pour entendre des causes à la Cour européenne des droits de l'homme lorsque les juges habituels de cette Cour sont dessaisis ou ne sont pas libres. Cette pratique traduit le point de vue adopté par de nombreux pays démocratiques modernes à propos du congé judiciaire, dans une sphère d'activité judiciaire internationale où le respect de la règle de droit et l'indépendance judiciaire font l'objet d'un examen particulièrement minutieux.

Enfin, en ce qui concerne la pratique répandue au Canada, un juge canadien, en l'occurrence le juge Macdougall, a été détaché pour siéger au Tribunal des crimes de guerre de Tokyo et est revenu, après avoir accompli son mandat, au Canada et plus particulièrement à la Cour d'appel du Québec.

Le juge Wilson, qui a siégé sans interruption à la Cour suprême de l'Ontario de 1945 à 1975, a obtenu un congé pour remplir un mandat des Nations Unies comme juge en chef à Chypre de 1962 à 1964.

Il apparaît donc, d'après la pratique acceptée au niveau international et au Canada, que les juges des tribunaux nationaux obtiennent un congé pour participer aux travaux d'une organisation internationale sans que cela compromette leur neutralité ou leur indépendance. Même si nous n'en connaissons pas les détails, des ententes financières satisfaisantes auraient été conclues en matière de congés et rémunérations. Dans le cas du moins des juges canadiens, cela semble avoir été fait sans autorité législative précise.

Troisièmement, il faut reconnaître qu'un juge qui participe aux travaux d'une organisation internationale privera son tribunal de sa présence pendant la période où il y est en détachement. Sa charge de travail devra être assumée par d'autres et il est normal de s'en préoccuper.

Il ne faudrait pas accorder trop d'importance à ces préoccupations, même si elles sont justifiées vu que, premièrement, les affectations dans des organisations internationales risquent d'être peu fréquentes, pour ne pas dire très rares; deuxièmement, les affectations comparables, comme la participation à des commissions royales, imposent des fardeaux similaires à la cour mais sont néanmoins considérées comme acceptables étant donné les gains importants qui y sont associés; et, troisièmement, les problèmes associés à la charge de travail peuvent être réglés par le juge en chef de la cour en cause, lequel est responsable du fonctionnement efficace de son tribunal, ou par l'entremise de discussions entre le juge en chef et le ministre de la Justice ou encore au moyen de processus collégiaux.

Pour toutes ces raisons, je me sens très à l'aise en ce qui a trait à l'article 56.1 et je crois qu'il vaut la peine de l'adopter. En même temps, je peux penser à quelques petits problèmes que risque de poser le libellé. Un des problèmes qui m'a frappé -- mais après une lecture plus attentive de la mesure législative mes craintes se sont apaisées -- c'est que l'article 56.1 pourrait sembler s'appliquer seulement aux juges en congé non rémunéré. Après avoir relu l'article, je constate qu'il s'applique à la fois aux juges qui continuent d'être rémunérés par le gouvernement canadien et à ceux qui obtiennent un congé non rémunéré. Je n'ai pas bien saisi la première fois même si je m'y connais assez bien en textes législatifs, mais cela dépend plus de moi que de la rédaction.

J'ai remarqué un petit problème de rédaction que je pourrais signaler à votre attention et, par votre entremise, au ministère de la Justice. Le paragraphe 56.1(1) proposé parle de la participation à des activités internationales, à des programmes internationaux d'assistance technique ou aux travaux d'une organisation internationale d'États ou d'une de ses institutions. Voilà qui est peut-être assez limitatif. Cependant, le paragraphe 56.1(6) dispose qu'un juge n'a le droit d'être rémunéré que par une organisation internationale d'États ou l'une de ses institutions. Il est possible que ce libellé n'englobe pas toutes les possibilités. Par exemple, la participation à un tribunal international spécial ou à un tribunal ou à une commission d'arbitrage bilatérale pourrait ne pas correspondre strictement au libellé proposé, même si elle cadre de toute évidence avec l'objectif général que l'on essaie d'atteindre.

Je termine donc en vous disant respectueusement que la mesure législative est adéquate. Elle nous permet de nous acquitter de nos obligations internationales et d'apporter notre contribution à titre de membre de la communauté internationale même si, en même temps, cela nous oblige à payer un faible prix. Je veux parler de l'inconvénient que cela pourrait causer à des tribunaux pour de courtes périodes. Dans l'ensemble, je vois d'un oeil très positif l'article 56.1

C'est avec plaisir que je répondrai aux questions que vous voudrez bien me poser.

Le sénateur Jessiman: Avez-vous tenu compte du paragraphe 99(1) et de l'article 100 de la Loi constitutionnelle de 1867?

M. Arthurs: Vous devrez m'aider, sénateur.

Le sénateur Jessiman: Je vais vous en faire la lecture. Le paragraphe 99(1) dispose que:

... les juges des cours supérieures resteront en fonction durant bonne conduite, mais ils pourront être démis de leurs fonctions par le gouverneur général sur une adresse du Sénat et de la Chambre des communes.

Quant à l'article 100, il dispose que:

Les traitements, allocations et pensions des juges de cours supérieures, de district et de comté... seront fixés et assurés par le Parlement du Canada.

Vous dites que ce projet de loi a du bon pour les juges du Canada. Si c'est le cas, il faudrait alors modifier la Constitution. Ne doit-on pas le faire avant d'adopter cette mesure législative?

M. Arthurs: Je ne vois pas comment intervient l'article disposant que les juges sont nommés et restent en fonction durant bonne conduite, comme vous le dites, à moins d'être révoqués en vertu de la Constitution. Cela fait un certain temps que des congés sont accordés aux juges sans problème. Il n'y a à coup sûr rien dans la Constitution, pour prendre l'exemple le plus facile, qui empêcherait un juge d'obtenir un congé si la maladie l'obligeait à s'absenter. Depuis les débuts de la Confédération canadienne, pour ainsi dire, l'accomplissement d'une tâche au sein d'une commission royale était considéré comme une activité appropriée pour les juges. Depuis quelques années, les juges obtiennent maintenant pour se recycler des congés que j'appelle des années sabbatiques. Toutes ces activités ont été jugées, par expérience, tout à fait compatibles avec cet article en particulier.

L'article qui porte sur la rémunération a un but précis: protéger les juges contre une baisse de salaire comme moyen d'exercer un contrôle sur eux. Je suis tout à fait au courant du litige en suspens dont l'objet consiste à déterminer jusqu'ou une mesure législative portant sur les restrictions financières peut intervenir dans le salaire d'un juge. Je ne veux pas donner mon opinion là-dessus maintenant, n'étant pas préparé pour le faire. Cependant, la question est beaucoup plus facile dans ce cas-ci parce que rien ici ne peut être fait à l'égard du salaire du juge sans que celui-ci consente à ce qu'il soit diminué. Le seul cas où un juge pourrait accepter une baisse de salaire, c'est s'il prend un congé sans être rémunéré. On suppose que -- c'est-à-dire, en vertu d'arrangements acceptés par l'organisme international, le gouvernement du Canada, et cetera -- le juge, en renonçant à son salaire, serait indemnisé de façon adéquate par l'organisme international.

J'ai parlé du risque qui pourrait survenir en ce qui a trait à la neutralité des juges. Pour régler ce problème il existe des moyens que j'ai essayé de vous expliquer.

J'espère avoir répondu à votre question. Cependant, si ce n'est pas le cas, je vais essayer de me reprendre.

Le sénateur Jessiman: Je ne crois pas que vous ayez répondu complètement à ma question.

Si nous devons changer la façon dont les juges sont déchargés de leurs fonctions, de façon temporaire ou permanente, il nous faut modifier la Constitution.

Le sénateur Cools: Il s'agit d'une révocation temporaire. Lorsqu'un juge cesse de détenir sa charge pendant quatre, cinq ou six ans, on parle de révocation temporaire.

M. Arthurs: Je dois donner l'heure juste ici. Le mot «révocation» est défini dans la Constitution. Il signifie «destitué de ses fonctions». La question, heureusement, n'a pas été souvent portée devant les tribunaux à ce que je sache même si nous sommes passés à deux cheveux d'une exploration intéressante de cette disposition constitutionnelle. Cependant, dans l'histoire constitutionnelle britannique, le terme «révocation» a depuis longtemps une signification bien établie.

Le sénateur Cools: Ce n'est pas l'expression utilisée dans la Constitution.

Le sénateur Jessiman: Il y est dit «pourront être révoqués».

Le sénateur Nolin: Le sénateur Jessiman a fait référence à l'article 100 de la Loi constitutionnelle. De toute évidence vous n'en avez pas tenu compte.

M. Arthurs: Non, pas à cet égard.

Le sénateur Nolin: Il est très important que nous nous penchions là-dessus. Si vous voulez lire l'article, je peux vous donner mon exemplaire de la Constitution. Je crois que vous devriez y jeter un coup d'oeil. C'est tout ce qu'il y a de plus simple. Seul le Parlement peut fixer et assurer les traitements des juges. C'est ce que dit l'article.

M. Arthurs: C'est exact.

Le sénateur Nolin: Vous avez examiné en profondeur la question de nominations à des organisations internationales et nous vous en remercions. Comment les juges étaient-ils payés à ce moment-là? Je m'inquiète. Si vous répondez: «Je ne le sais pas, mais je crois qu'ils étaient payés par l'organisation internationale», ce serait faux. Cela aurait été contraire à la Constitution, à moins que vous ne puissiez dire au comité qu'à la lecture de cet article de la Constitution, vous en êtes arrivé à la conclusion qu'un organisme, autre que le Parlement, peut fixer et payer le salaire.

M. Arthurs: Permettez-moi d'aborder plusieurs points.

Cet article prévoit que les salaires, allocations et pensions seront fixés et payés par le Parlement du Canada. La question de savoir si le salaire qu'un juge reçoit d'un autre organisme est un salaire en vertu de l'article 100 devient importante. Il s'agit de salaires de juges -- c'est-à-dire de salaires versés à des juges qui exercent leurs fonctions dans des cours supérieures, de district et de comté. Un juge qui n'exerce pas ses fonctions dans des cours supérieures, de district et de comté -- c'est ma première impression -- pourrait ne pas recevoir un salaire dans le sens de cet article de la Loi constitutionnelle.

Dans le cas contraire, on pourrait certainement dire que si cette modification à la Loi sur les juges était adoptée, il ne recevrait pas un salaire, mais une allocation. Je ne suis pas sûr que tel serait le cas. Les allocations se rapportent habituellement à des dépenses nécessaires. Toutefois, il ne recevrait pas un salaire, mais une allocation fixée par le Parlement du Canada.

On en arrive à la question de savoir si c'est le Parlement du Canada qui en effectuerait le versement. C'est une question légitime, mais je ne l'ai pas abordée, lorsque je me suis préparé pour cette séance.

Tout d'abord, il faut débattre du sens de «salaires, allocations et pensions.» Si je comprends bien, votre question ne vise pas les pensions, puisque ces dernières font l'objet d'une disposition particulière. Dans le cadre de la disposition qui nous intéresse, il faut alors décider du sens de «salaires et allocations.»

Le sénateur Nolin: La question des pensions a été examinée il y a quelques années par la Cour suprême dans l'affaire Beauregard. La question était de savoir si un juge devait contribuer à sa pension ou si le Parlement devait seul payer la pension. La Cour suprême a décidé que le gouvernement paye et que le juge achète aussi la pension. Par conséquent, ce n'est pas ici un problème de pension; la question qui se pose est de savoir qui paye et qui fixe le salaire.

Si je vous comprends bien, lorsqu'un juge exerce ses fonctions de juge, il est payé par le gouvernement; s'il exerce d'autres fonctions, il n'est pas payé par le gouvernement.

M. Arthurs: C'est exact.

Le sénateur Nolin: Pourquoi pensez-vous que le gouvernement souhaite maintenant modifier la loi, s'il était en mesure de fonctionner ainsi auparavant sans le faire?

M. Arthurs: Je ne peux que me lancer dans des conjectures. Il faudrait poser cette question aux auteurs de la loi.

Je peux imaginer, tout d'abord, qu'ils ont oublié le précédent sur lequel j'ai essayé d'attirer votre attention; deuxièmement, ils ont, comme vous, pensé que ces précédents ont pu être inopportuns; troisièmement, le contexte particulier de la nomination actuelle de la juge Arbour est particulièrement controversé en raison de la nature du tribunal. Telles ont pu être les raisons, mais je crains qu'ils ne m'aient pas consulté et je ne les ai pas consultés non plus; par conséquent, je ne peux pas vous dire ce qu'ils avaient en tête.

Le sénateur Nolin: Avez-vous lu la lettre ouverte de l'ancien juge en chef Laskin dans l'affaire Burger?

M. Arthurs: Oui, mais je ne l'ai pas lue en rapport avec cette question.

Le sénateur Nolin: Il y fait particulièrement mention de l'indépendance de l'appareil judiciaire et du fait que si un juge veut exercer des fonctions autres que celles d'un juge, il doit démissionner. En d'autres termes, il ne peut jouer sur les deux tableaux. Vous souvenez-vous de cette partie de la lettre?

M. Arthurs: Très certainement.

Le sénateur Nolin: Qu'en pensez-vous? À cette époque, il était juge en chef du Canada. Je pense que l'on peut dire de cette lettre qu'il s'agit pratiquement d'une décision du juge en chef et qu'il faut donc la prendre au sérieux.

M. Arthurs: Le juge en chef Laskin était mon professeur, mon mentor et c'est quelqu'un pour qui j'ai le plus grand respect.

Le sénateur Nolin: C'est très bien. Vous pouvez donc nous éclairer à ce sujet.

M. Arthurs: Pour commencer, je dirais qu'une lettre ne peut pas être considérée tout à fait comme l'équivalent d'un jugement. Un jugement est habituellement rendu après la présentation d'arguments bien motivés de la part des plaideurs; le juge examine ces arguments et se prononce à leur sujet, habituellement très rigoureusement, dans les limites de l'affaire en cause.

Dans ce cas particulier, je crois que le juge en chef Laskin a tout à fait tort. Il a tort, par exemple, car l'un de ses prédécesseurs a participé en 1929 à des activités liées à un différend international. Il avait été choisi par le gouvernement britannique. Il a participé aux activités d'un tribunal international traitant de la saisie d'un navire contrebandier à l'époque de la prohibition américaine. De toute évidence, il ne s'est pas attaqué à ce genre de tâche, comme il l'aurait fait s'il avait eu tous les arguments en main.

Par ailleurs, je me permets de ne pas partager son avis de façon plus générale. Il est certainement vrai que les juges doivent faire extrêmement attention pour éviter que leur réputation bien méritée de neutralité et d'impartialité ne soit ternie. Toutefois, nous entendons tout le temps -- à l'époque de la déclaration du juge en chef Laskin, après et avant -- des juges exprimer leur point de vue sur toutes sortes de questions, non seulement au tribunal, mais dans des tribunes et dans des associations d'avocats, dans les clubs Rotary, dans des livres et dans mille autres situations. Il n'est tout simplement pas vrai que les juges s'abstiennent de tout commentaire.

Vous êtes peut-être au courant d'un débat véhément qui a lieu en ce moment. Le nom de l'antagoniste de monsieur le juge Sopinka m'échappe, mais c'est un autre juge aux conférences de Cambridge, parrainées par l'Association du Barreau canadien. Le débat porte sur ce point en particulier. Chacun d'eux a pu, sans aucune difficulté, citer de nombreux exemples de juges qui se sont exprimés sur toute une gamme de questions controversées.

La réaction du juge en chef Laskin face au comportement de monsieur le juge Burger n'était pas pertinente, même si je me hâte d'ajouter que je ne pense pas que monsieur le juge Burger ait agi de manière bien avisée.

Dans notre tradition, les juges ont la latitude de s'exprimer au sujet de questions controversées. N'oubliez pas que ce sont les points de vue exprimés par monsieur le juge Burger qui ont provoqué ce commentaire du juge en chef Laskin. Les faits présentés n'appuient tout simplement pas sa conclusion.

Le sénateur Cools: Merci d'être venu nous faire profiter de vos quatre années de travail. Vous avez cité certains exemples de juges qui ont exercé pour nous des fonctions sur la scène internationale. Vous souvenez-vous du nom du juge dans l'exemple de 1929? Ce n'était pas Sir Lyman Duff.

M. Arthurs: Non, je ne m'en souviens pas. C'est peut-être le juge en chef Fitzpatrick, mais je n'en suis pas sûr. J'ai donné la référence dans mon mémoire écrit.

Le sénateur Cools: Merci. De quand date l'article 55 de la Loi sur les juges? N'est-il pas possible que les exemples que vous citez soient antérieurs à l'article 55 de la Loi sur les juges?

M. Arthurs: Je me fie à ma mémoire ici, car j'ai examiné cet article il y a de nombreuses années. Si je me souviens bien, il existe depuis pratiquement toujours.

Le sénateur Cools: L'article 55 a toujours existé?

La présidente: L'article 55 remonte au moins à 1905.

M. Arthurs: Si je me souviens bien, aussi loin que je puisse remonter, il a toujours existé. Il y a déjà quelques années que j'ai fait ce travail.

Le sénateur Cools: Vous donnez ces exemples. Si ce que vous dites est exact, pourquoi alors le juge Deschenes a cru nécessaire de démissionner, lorsqu'il a accepté un poste international?

M. Arthurs: Comme je l'ai dit au sujet du juge en chef Laskin, les avis divergent à cet égard. Je ne sais pas quel était le statut du juge en chef Deschenes à l'époque, mais vous vous rappellerez qu'il a participé à un projet international visant à définir la primauté du droit. Honnêtement, je ne peux pas dire que je m'en souvienne. Il se peut qu'il ait été juge surnuméraire à l'époque, mais il peut avoir choisi de faire justement ce que ce projet de loi vise à régler.

Le sénateur Nolin: Il n'était pas juge à l'époque. Il a décidé de démissionner.

M. Arthurs: Merci.

Le sénateur Cools: Vous avez parlé de monsieur le juge Jackson et du procès de Nuremberg. Quelle était la position du juge en chef de la Cour suprême des États-Unis, lorsque le juge Jackson a accepté ce poste?

M. Arthurs: Je le répète, je ne peux pas vous répondre de manière précise. Tout ce que je peux dire, c'est que si le juge en chef avait dit que monsieur le juge Jackson devait démissionner, cela l'aurait pratiquement empêcher d'accepter ce poste. Il doit sûrement avoir reçu une autorisation. Je ne peux pas imaginer qu'il a accepté ce poste autrement.

Le sénateur Cools: Aux fins du procès verbal, le juge en chef à cette époque était le juge en chef Harlan Stone. Il a fortement critiqué les activités de Jackson. Il est mort quelques mois après avoir fait ces déclarations et son successeur, le juge en chef Frederick Vinson, a décrété qu'aucun de ses juges ne devait accepter de telles nominations. Il faut être clair lorsque l'on présente ces précédents, qui n'en sont pas véritablement.

M. Arthurs: Je ne connais pas le fond de l'histoire. De toute évidence, vous êtes plus au courant que moi. Je le répète, la position de la Cour suprême des États-Unis n'a pas été unique en son genre. Des juges britanniques, canadiens, australiens et de diverses démocraties européennes ont accepté ces postes. Il est possible que les points de vue divergent à cet égard.

Le sénateur Cools: Nous avons un autre précédent international, celui de monsieur le juge Goldstone. Là encore, il s'agit d'un juge venant d'un pays où aucun changement parlementaire ou législatif ne s'imposait.

Comme je l'ai déjà dit à ce comité, j'ai communiqué avec les Sud-Africains à ce sujet. Ils m'ont assurée que leurs lois et leur constitution sont bien différentes des nôtres à cet égard. Qu'en pensez-vous? Autant que je sache, c'est la première fois que le Parlement doit intervenir.

M. Arthurs: Je ne sais pas trop où cela nous mène. Vous dites que c'est la première fois que cela s'impose. Si je ne me trompe pas au sujet de monsieur le juge Wilson et de monsieur le juge Macdougall, juges canadiens qui ont exercé leurs fonctions de cette manière -- et si je ne me trompe pas au sujet du juge en chef Fitzpatrick -- aucune loi ne serait nécessaire. Les juges pourraient exercer ces fonctions sans que l'on ait à adopter de loi.

Toutes choses égales d'ailleurs, on peut examiner la question de deux façons. Le sénateur Nolin a dit que cela était contraire à la Constitution et, probablement, à la Loi sur les juges, et que cette loi vise à éviter toute violation future. C'est, à mon avis, une interprétation possible. Si cela a été jugé légal auparavant, techniquement parlant, cette modification n'est pas nécessaire. Toutefois, si le doute plane à ce sujet, il vaut mieux alors décider si nous voulons que nos juges exercent ce genre de fonctions plutôt que de nous appuyer, de l'aveu de tous, sur une courte de liste de précédents dont nous ne connaissons pas les détails.

Le sénateur Cools: Le témoin vient de dire quelque chose de très intéressant. Selon lui, nous n'avons pas besoin de cette modification. Si tel est le cas, pourquoi sommes-nous saisis du projet de loi C-42? C'est une autre question.

M. Arthurs: J'ai dit que si ces précédents sont un reflet de la loi, cette modification est alors inutile. Par contre, il vaudrait mieux dissiper tout doute éventuel.

Le sénateur Cools: Peut-être, madame la présidente, devrions-nous soulever un autre point. Ces questions sont très vastes et plus nous fouillons dans l'histoire du Canada à propos des juges en chef, plus nous risquons de tomber sur des juges en chef qui étaient également membres du Conseil privé d'Angleterre. Les choses se compliquent. À moins de vouloir examiner ces questions en profondeur, il vaut peut-être mieux ne pas en parler.

J'aimerais pour terminer aborder la question des congés. Combien de temps dure un congé? Peut-on prendre un congé pour toute la vie, pour cinq ou dix ans? Combien de temps, d'après vous, devrait durer un congé? En d'autres termes, est-ce que le sénateur Carstairs peut quitter son travail pendant dix ans? Est-ce un congé ou n'essayons-nous pas ici d'exagérer le sens des mots, de pousser au maximum la logique et la morale?

M. Arthurs: En tant que président d'université, par exemple, j'ai souvent eu le problème des professeurs élus députés. Dans la plupart des universités, les professeurs élus à des fonctions officielles bénéficient d'un congé d'une durée égale à leur mandat initial. S'ils veulent un deuxième mandat, ils doivent démissionner. En général, l'expérience à la Chambre des communes ou à l'Assemblée législative provinciale finit par retomber sur l'établissement, le particulier et l'institution politique. Ce que je tiens essentiellement souligner, c'est que les professeurs élus à des fonctions officielles jouissent de conditions spéciales jusqu'au moment où ils déclarent qu'ils quittent le domaine de l'éducation pour poursuivre une carrière politique.

Le sénateur Cools: Combien de temps dure un congé?

La présidente: M. Arthurs a parlé de quatre ou cinq ans, ce qui est la durée normale du mandat d'un député.

Le sénateur Beaudoin: Les juges ne peuvent pas être partiellement démis de leurs fonctions. En vertu de l'article 99, un juge est démis de ses fonctions ou ne l'est pas, un point c'est tout. Lorsque les pères de la Confédération ont promulgué les articles 96, 99 et 100, il leur était impossible de prévoir la situation un siècle plus tard.

Les juges ont dans le passé participé à des commissions d'enquête parlementaire, ce qui ne pose pas de problème, dans la mesure où ils recevaient leur salaire et exerçaient ces fonctions avec l'autorisation du juge en chef, et cetera. Le même principe s'applique pour un congé sabbatique. Si, pour une raison ou une autre, un juge, avec l'autorisation prévue par la Loi sur les juges, obtient un congé sabbatique pour une raison valable, il continue d'être payé en vertu des dispositions de la Loi sur les juges.

La question qui se pose est quelque peu différente lorsqu'un juge prend un congé sabbatique afin de participer aux travaux d'organisations internationales, de tribunaux internationaux ou impériaux. Les précédents de Goldstone et de M. le juge Jackson ont été cités. Il existe au moins un précédent au Canada; je veux parler de Sir Lyman Duff, qui a siégé au sein du Conseil privé de l'Empire britannique pendant un certain temps. Si Sir Lyman Duff était juge de la Cour suprême à ce moment-là, il était payé par le Canada. Ces précédents, même très isolés et différents, peuvent nous permettre d'arriver à une solution.

Vous avez parlé d'un cas en 1929. Pouvez-vous donner des détails? De quel juge Wilson parlez-vous? S'agit-il de madame le juge Bertha Wilson?

M. Arthurs: Non. C'était M. le juge John Wilson, qui était juge de la Cour suprême de l'Ontario. De 1961 à 1963, il a été détaché pour exercer les fonctions de juge en chef à Chypre. C'était à l'époque où les Nations Unies étaient intervenues pour mettre un terme au conflit entre les collectivités grecques et turques de Chypre. On a tenté à ce moment-là d'implanter un État quasi-fédéral. On s'était entendu pour qu'un nombre égal de juges grecs et cypriotes siègent à la Cour suprême sous la présidence d'un juge étranger. Je crois qu'un juge allemand a succédé à M. le juge Wilson. Je ne sais pas si cette entente est toujours valable. Elle s'était conclue sous l'égide des Nations Unies, pour des raisons évidentes.

Le sénateur Beaudoin: Était-il payé par les autorités canadiennes?

M. Arthurs: Je ne saurais vous le dire.

Le sénateur Beaudoin: Et le juge Macdougall?

M. Arthurs: Encore une fois, je ne sais pas qui le payait, mais il a été détaché auprès du tribunal des crimes de guerre de Tokyo, en 1945.

Le sénateur Beaudoin: Donc, l'article 99 ne s'applique pas, parce qu'il n'est pas question ici de la révocation d'un juge.

M. Arthurs: Non. Je ne le crois pas.

Le sénateur Beaudoin: Nous revenons donc à l'article 100. La Constitution est très claire à ce sujet. Les salaires, allocations et pensions sont fixés par le Parlement du Canada; autrement dit, par l'organe législatif, aux termes de la Constitution.

Lorsque les juges sont détachés auprès d'organisations internationales, de tribunaux ou d'autres organismes, est-ce que leur salaire est payé par le Parlement du Canada? Bien sûr que non. Pourquoi? Avons-nous accepté le fait que le Parlement du Canada puisse dire, dans la Loi sur les juges, que: «Dans un tel cas, il n'y a aucun doute que vous exercez les fonctions de juge, mais vous n'êtes pas payé par le gouvernement du Canada; vous êtes payé par un organisme étranger». Est-ce que pour cette raison?

M. Arthurs: Vous ne recevez pas un salaire ou une allocation au sens de la Loi sur les juges ou de la Loi constitutionnelle.

Le sénateur Beaudoin: C'est exact.

M. Arthurs: C'est-à-dire les salaires et les allocations associés à votre révocation à titre de juge d'une cour supérieure, de district ou de comté. Vous pouvez toucher une autre indemnité d'une autre source.

D'abord, ce n'est pas le paiement des salaires qui est la question centrale, mais plutôt la disponibilité du juge. Ensuite, si le Parlement estime, sur votre recommandation ou autre, qu'il ne revient pas à l'organisation internationale de payer le juge détaché -- si c'est là l'unique question qui, aux yeux du comité, mérite un examen plus approfondi --, le gouvernement pourrait alors continuer de payer le juge et ensuite demander un remboursement à l'organisme international. Le juge continuerait de toucher le salaire fixé par le Parlement du Canada, ce qui réglerait la question. L'organisation internationale pourrait tout simplement verser un paiement forfaitaire au gouvernement du Canada, et non pas au juge, et le juge continuerait de recevoir uniquement le salaire auquel il a droit.

Le sénateur Beaudoin: Si j'ai soulevé ce point, c'est parce que je voulais avoir un peu plus de précisions.

M. Arthurs: Vous conviendrez avec moi qu'il serait utile de savoir ce qui s'est passé dans le cas du juge Macdougall, du juge en chef Fitzpatrick et des autres. Je suis certain qu'il y a d'autres cas. Je n'ai pas eu le temps de poursuivre mes recherches.

Le sénateur Beaudoin: À l'époque de la Confédération, les juges canadiens ne siégeaient pas à Londres. Le tribunal de la Haye était également très différent.

Évidemment, le monde a beaucoup changé. Nous ajoutons une nouvelle dimension à la Loi sur les juges. Si j'aborde cette question, c'est parce qu'elle est très important et intéressante et que je veux savoir exactement où ce raisonnement conduit le pays. Cela créera un précédent. Pas un mauvais précédent, mais il y aura tout de même un précédent de créé. C'est pour cette raison que j'ai soulevé ce point.

Le sénateur Milne: Professeur, je vais sans doute vous faire répéter ce que vous avez déjà dit, compte tenu des questions qu'ont soulevées les sénateurs d'en face. Êtes-vous contre ce projet de loi pour des raisons constitutionnelles?

M. Arthurs: Absolument pas.

Le sénateur Milne: Est-ce que les dispositions de ce projet de loi sont, d'après vous, raisonnables?

M. Arthurs: Oui.

Le sénateur Milne: À qui une organisation internationale comme l'ONU pourrait-elle s'adresser si elle ne pouvait pas faire appel aux juges des divers pays?

M. Arthurs: Les professeurs de droit.

Le sénateur Milne: Est-ce le genre de projet de loi que le Sénat devrait torpiller en exerçant un pouvoir qu'il utilise rarement?

M. Arthurs: Ce serait extrêmement embarrassant pour le Canada si le Sénat faisait cela, sauf si l'on arrivait à trouver un arrangement quelconque qui permettrait à une personne hautement qualifiée de poursuivre le mandat qui lui a été confié.

Le sénateur Doyle: Vous avez vous-même dit que les dispositions de l'article 56.1 pourraient être remplacées par un vaste régime d'indemnisation. Cette idée a beaucoup de mérite. Environ une fois par année ou tous les deux ans, la même question revient sur le tapis: est-ce que quelqu'un, un organisme ou un gouvernement essaie de porter atteinte à l'indépendance des juges en modifiant les indemnités auxquelles ils ont droit? La solution que vous proposez mettrait fin à ce débat. On ne devrait pas s'interroger sur ce que les juges reçoivent, se demander s'ils ont accepté de remplir un mandat parce qu'ils auront droit à un compte de dépenses généreux ou pour une autre raison, alors qu'ils l'ont fait parce qu'ils étaient tout simplement disponibles. J'aimerais savoir comment, à votre avis, nous pourrions formuler une telle disposition. Votre point de vue nous serait utile. Si cette clause avait été en vigueur, elle aurait permis de régler le problème dans le cas de la juge Arbour avant que des gens ne se chargent de lui conseiller -- et quelqu'un l'a sûrement fait --, d'accepter le mandat, alors qu'on ne savait même pas si elle avait le droit de le faire. Nous ne voulons plus qu'une telle situation se produise; la juge Arbour non plus. Pouvez-vous nous donner votre opinion là-dessus?

M. Arthurs: Vous avez mis le doigt sur le problème. Une fois que nous aurons convenu qu'il serait souhaitable d'imiter les autres pays et de libérer nos juges -- et beaucoup de pays qui accordent une grande importance à l'indépendance judiciaire y sont parvenus --, il nous suffira alors de trouver des moyens de le faire, compte tenu des réserves formulées par le sénateur Nolin et d'autres, tout en respectant les dispositions de la Constitution et de la Loi sur les juges.

Comme je n'ai pas examiné cet amendement à fond, je ne suis pas en mesure de vous dire que sa constitutionnalité ne soulève aucune doute, quoique, à prime abord, je ne pense pas qu'il y ait de problème. Toutefois, s'il soulève un doute raisonnable grave, alors le comité pourrait nous rendre service en fournissant une solution.

Il y a peut-être d'autres solutions, mais je présume que nous sommes du même avis sur ce point: le gouvernement pourrait continuer de payer le salaire du juge et ensuite demander un remboursement. Sauf que cela risque de poser quelques problèmes d'ordre pratique. Par exemple, les écarts entre les salaires des juges qui font partie d'un tribunal international, où chacun reçoit le salaire fixé par son gouvernement, pourraient susciter une certaine jalousie parmi les juges. Les personnes qui occupent des postes comparables au sein d'un organisme international devraient toucher un salaire comparable. Cela pourrait constituer un problème.

Il y a aussi la question du salaire que touchent les juges au Canada et le coût de la vie qui existe dans une autre ville. Il se peut qu'un juge détaché ait de la difficulté à vivre dans une ville en particulier s'il ne reçoit pas un salaire adéquat; ce salaire qui pourrait être tout à fait adéquat au Canada, mais peut-être pas à Zurich ou ailleurs. D'après moi, ces problèmes ne sont pas nécessairement insurmontables. Nous pourrions, par exemple, verser une allocation aux juges, mais vous avez raison de dire qu'il s'agit d'un problème d'ordre pratique qui exige une solution pratique.

La présidente: Sénateur Doyle, puis-je poser une question qui s'ajoute à la vôtre? Nous avons beaucoup parlé de l'indépendance du système judiciaire au Canada. Or, ne faut-il pas également tenir compte de l'indépendance de l'organisation internationale? Je crois comprendre, par exemple, que les Nations Unies ne permettront pas à aucun autre pays de payer les salaires des juges qui font partie de ces tribunaux.

Le sénateur Nolin: Ils ont aussi une disposition qui ressemble à l'article 100 de la Constitution.

La présidente: Ce sont les Nations Unies elles-mêmes qui verseraient leurs salaires pour protéger leur indépendance.

Le sénateur Nolin: Nous voulons nous aussi que nos juges soient indépendants. C'est pourquoi nous avons inclus cette disposition dans notre Constitution. Qui sortira gagnant de tout cela? Le peuple canadien.

La présidente: Avez-vous quelque chose à dire là-dessus?

M. Arthurs: Je vais vous dire honnêtement ce que je pense, même si d'autres ne sont pas d'accord avec moi.

L'indépendance judiciaire repose sur le principe que le gouvernement ne devrait pas être en mesure d'intervenir dans un procès dans le but de produire des décisions favorables. Le principe de l'indépendance judiciaire existe depuis plusieurs centaines d'années.

Au fil des ans, plusieurs cas ont permis de démontrer qu'il s'agit non pas d'un principe auto-défini, mais d'un principe qui doit être défini dans un contexte historique. Permettez-moi d'utiliser comme exemple le poste de Lord Chancelier au Royaume-Uni, le berceau même de l'indépendance judiciaire et le pays qui nous de sert de guide pour nos principes. Le Lord Chancelier joue un rôle très actif au sein du cabinet; il préside la Chambre des lords, parle aux médias, participe à des campagnes et remplit toutes les autres tâches que les politiciens sont censés remplir. Or, il est le principal responsable du système judiciaire et, en même temps, de nombreux organes de l'administration de la justice, y compris les juges. Et c'est de ce pays que nous vient le principe de l'indépendance judiciaire. Qu'est-ce qui se passe?

Ce matin, j'ai feuilleté le Guardian que je reçois toutes les semaines par la poste. Il y avait un article au sujet d'un débat qui a eu lieu entre le juge en chef du Royaume-Uni et un ministre du cabinet conservateur concernant un projet de loi. Ces principes prennent tout leur sens dans un contexte historique. Toutefois, nous sommes tous d'accord pour dire que le gouvernement ne devrait pas être en mesure d'influencer le cours d'un procès. Si nous traitons les juges comme des automates, des machines que nous branchons en vue d'obtenir une décision, des êtres qui ne font pas partie de la société en général, nous avons alors une perception bien naïve du processus judiciaire. Les juges sont des gens qui ont des opinions, des antécédents et des affiliations. Tout ce que nous pouvons faire, c'est d'essayer de protéger ce moment critique du processus décisionnel de toute influence extérieure.

Sauf votre respect, ce que nous devrions nous demander, c'est si l'affectation en question n'interviendra pas avec le travail du juge lorsque arrivera pour lui le moment de rendre une décision. Voilà la question que nous devons nous poser. Tout le reste -- et je reviens à mes échanges avec le sénateur Doyle --, est secondaire. Nous devons trouver des moyens d'encourager toute participation à des activités qui, en principe, ne compromettent pas l'indépendance judiciaire, aident la cause de la justice internationale, revigorent l'appareil judiciaire et mettent les juges en contact avec le droit international. Tous ces facteurs sont positifs. Nous devons trouver des moyens d'éviter que ces activités n'interviennent au moment critique où les juges doivent rendre des décisions dans des cas.

Le sénateur Jessiman: Tous les précédents que vous avez cités visaient des juges qui ont cessé d'exercer leurs fonctions judiciaires et qui ont présidé des enquêtes. Ils agissaient toujours, dans un sens, en qualité de juges. Ils n'exerçaient pas leurs fonctions judiciaires là où ils ont été nommés, mais dirigeaient plutôt une enquête et agissaient en qualité de juges. N'est-ce pas exact?

Le sénateur Cools: Ils agissent toujours en qualité de juge.

M. Arthurs: Si je ne m'abuse, le juge en chef Fitzpatrick -- et j'ai fourni le renvoi à votre conseiller juridique --, agissait non pas en qualité de juge, mais en tant que commissaire à l'époque où il arbitrait le différend causé par les Américains, lorsqu'ils ont saisi un...

Le sénateur Jessiman: Mais il ne défendait pas un groupe en particulier; il essayait de régler un problème.

M. Arthurs: C'est exact. Et non pas de rendre une décision.

Le sénateur Jessiman: Ce projet de loi et cette nomination-ci visent un procureur qui agit au nom d'une partie. Je ne crois pas nécessairement -- même si Goldstone, de l'Afrique du Sud, a déjà été nommé avant elle --, qu'un juge soit un bon procureur. Il y a de nombreux procureurs dans ce pays qui sont mieux placés qu'un juge pour effectuer ce travail.

M. Arthurs: Dans tous les systèmes judiciaires autres que les systèmes canadiens-anglais ou anglais, les juges et les procureurs font partie du même groupe. Ils passent d'une fonction à l'autre.

Le sénateur Cools: Vraiment?

M. Arthurs: Nous constituons une anomalie. Par exemple, en Italie, les procureurs qui ont dénoncé un certain nombre de politiciens et d'industriels corrompus sont également des «juges» parce qu'ils peuvent, au cours de leur carrière, accéder au poste de juge. Ils exercent à la fois les fonctions de procureur et de juge. Notre système constitue une anomalie. Nous devons accepter le fait qu'il y a des États démocratiques, modernes et constitutionnels qui appliquent la règle de droit et qui n'organisent pas leur système judiciaire de la même façon que nous.

Le sénateur Cools: Ce qui est très bien.

Le sénateur Lewis: J'ai une question à poser au sujet de l'article 100 de la Constitution. Cet article autorise le Parlement à fixer les salaires et à les payer. Il ne précise pas si les salaires seront versés pendant un an ou pendant plusieurs années, ni dans quelles circonstances. Donc, je présume que la Constitution accorde au Parlement le pouvoir de trancher cette question.

Par conséquent, le Parlement aurait le droit de dire que les juges d'une certaine cour recevront tel montant d'argent, sauf lorsqu'ils sont en congé sans solde. Le Parlement pourrait leur verser le montant qu'il estime indiqué.

M. Arthurs: Oui, je suis d'accord avec cela. Le problème, et je ne l'ai pas examiné en profondeur, c'est que le Parlement non seulement fixe les salaires, mais il les verse. C'est ce que dit l'article.

Le sénateur Lewis: Oui, quel que soit le salaire qui a été fixé.

M. Arthurs: La seule façon de régler le problème, c'est de dire que le «salaire», à l'article 100, s'entend du salaire qui est versé pendant que le juge siège au sein des tribunaux qui sont mentionnés à l'article 100, pas pour les autres fonctions qu'il pourrait exercer.

Le sénateur Lewis: Oui, c'est ce que je pensais.

Le sénateur Nolin: Êtes-vous en train de dire que les Pères de la Confédération pensaient qu'un juge pourrait remplir d'autres fonctions et être payé par quelqu'un d'autre?

M. Arthurs: En fait, je pourrais vous parler longuement de cette question.

Il y a 30 ans, j'occupais le poste de secrétaire au sein d'un comité qui avait été créé par le procureur général de l'Ontario, dans le but d'examiner la situation des juges qui agissaient en qualité d'arbitre et qui recevaient un salaire, versé à parts égales par les parties, en plus de leur traitement. Cette pratique a été abandonnée. Toutefois, j'ai posé cette même question au sous-ministre de la Justice du gouvernement du Canada, et il m'a dit qu'il n'y avait aucun problème en ce qui concerne la Loi sur les juges. Le problème venait plutôt du fait que les juges qui touchaient une indemnité supplémentaire parce qu'ils agissaient en qualité d'arbitre dans un conflit ouvrier n'exerçaient pas leurs fonctions judiciaires; c'était leurs collègues qui devaient s'en charger.

Le sénateur Nolin: Ma question a trait à l'article 100. Est-ce que les rédacteurs avaient pensé au fait qu'un juge rémunéré par le Parlement pourrait remplir d'autres fonctions en même temps? Je ne le crois pas.

M. Arthurs: On parle de deux situations distinctes, ici. Tout d'abord, lorsque la personne agit comme juge et touche un salaire de juge, peut-elle être rémunérée pour une autre activité simultanée? Selon moi, elle ne le peut pas. Pourtant, le sous-ministre de la Justice d'alors n'y voyait pas de mal.

Le sénateur Nolin: Il aurait fallu se présenter devant notre comité. De toute évidence, nous n'aurions pas été d'accord. Ce n'aurait pas été la première fois qu'un sous-ministre aurait eu des problèmes.

La présidente: Monsieur Arthurs, je vous remercie beaucoup d'avoir bien voulu nous faire cet exposé, ce matin.

Le témoin suivant est M. Patrick Malcomson, professeur au Département des sciences politiques de l'université St. Thomas, à Fredericton, au Nouveau-Brunswick.

Monsieur Malcomson, si vous voulez bien commencer.

M. Patrick Malcomson, professeur, Département des sciences politiques, université St. Thomas: Je vous remercie de l'honneur que vous me faites en m'invitant à témoigner devant votre comité.

Je suis spécialisé dans la théorie politique de la règle du droit. J'enseigne la science politique. Par conséquent, si vous m'interrogez au sujet de précédents juridiques, je ferai probablement un bien piètre témoin.

J'aimerais vous parler du projet de loi à l'étude sous l'angle de la science politique et de la politique, plus particulièrement des principes en jeu et de la façon dont ils s'ajustent les uns aux autres.

Je suis d'accord avec à peu près tout ce qu'a dit M. Arthurs. Une partie de son exposé m'a beaucoup intéressé, notamment lorsqu'il a pris un peu de recul et affirmé qu'il fallait s'écarter des règles comme telles et se concentrer sur les principes sur lesquels elles se fondent. Cela nous aide à décider de la façon d'appliquer les règles. À mon avis, la stricte application des règles n'est pas forcément une bonne chose.

J'aimerais faire remarquer, pour commencer, que le principe d'indépendance judiciaire n'est pas absolu et n'est pas une fin en soi. Ce n'est pas pour rien que les branches du pouvoir sont indépendantes les unes des autres. Le principe qui prime, dans ce cas-là, est la règle du droit, et l'indépendance judiciaire est utile dans la mesure où elle la favorise, sans quoi il ne serait pas nécessaire de conférer des pouvoirs considérables à des fonctionnaires administratifs et de leur verser des deniers publics pour assurer leur indépendance par rapport aux contrôles politiques et gouvernementaux habituels qui caractérisent notre type de régime.

La règle du droit signifie que nous nous gouvernons par lois plutôt que de nous soumettre à la règle arbitraire de certains, c'est-à-dire que nous sommes gouvernés par des êtres humains agissant en conformité avec des lois permanentes connues. Par conséquent, nous sommes libres de la règle de l'arbitraire et nous sommes soustraits aux caprices et à la malveillance de ceux qui détiennent de grands pouvoirs discrétionnaires. Pour que la loi prime, il faut qu'elle soit appliquée avec impartialité. Nul n'est au-dessus des lois, particulièrement les fonctionnaires administratifs. Il faut pouvoir les poursuivre devant les tribunaux. Il faut donc isoler la magistrature des pouvoirs exécutif et législatif, de manière à ce qu'elle puisse juger les causes avec impartialité.

L'indépendance judiciaire permet aux juges d'agir sans crainte et sans favoritisme. En d'autres mots, l'indépendance judiciaire est utile dans la mesure où elle protège et favorise l'impartialité; les règles du droit exigent l'impartialité. Vous avez donc là un régime en trois parties.

Pour définir les limites pratiques de l'indépendance judiciaire, il faut revenir au but qu'elle est censée permettre d'atteindre. L'indépendance judiciaire est essentielle pour établir et maintenir l'impartialité des décisions, dans la mesure, du moins, où l'impartialité est humainement possible. Les éléments garants de l'indépendance judiciaire semblent être les nominations, la permanence, la rémunération, l'évaluation et la discipline, la restriction des activités extrajudiciaires -- j'y reviendrai plus tard --, l'indépendance de l'institution, le professionnalisme du barreau et son autodiscipline, de même que les conventions constitutionnelles relatives à l'ingérence politique des élus.

Dans l'affaire Valenti, la Cour suprême a fixé trois conditions essentielles: la durée du mandat, la sécurité financière et l'indépendance de l'institution. Ce sont les trois critères d'indépendance judiciaire.

Le principal point auquel je m'attarderai est la question des restrictions imposées aux juges concernant leur participation à des activités extrajudiciaires. Nous savons tous que les juges le font couramment. Ainsi, ils président des commissions d'enquête, rédigent des textes légaux, enseignent aux professeurs de droit, agissent comme arbitres, assistent à des cérémonies, et ainsi de suite. M. Arthurs a tout à fait raison de dire qu'il est naïf de croire que le juge évolue dans une sorte de vide.

Simultanément, on exige aussi que les juges se consacrent exclusivement à leurs fonctions judiciaires. Ainsi, on peut lire, à l'article 55 de la Loi sur les juges:

Les juges se consacrent à leurs fonctions judiciaires à l'exclusion de toute autre activité, qu'elle soit exercée directement ou indirectement pour leur compte ou celui d'autrui.

Voilà un bon exemple de la raison pour laquelle il ne faut pas tout prendre à la lettre, car, plus loin, la loi prévoit des exceptions. Par exemple, l'article 56 énumère les exceptions à l'article 55. Ce qu'il faut en retenir, c'est ceci: en vertu de quel principe prévoit-on des exceptions à cette règle? De toute évidence, la règle n'est pas absolue. Par conséquent, comment décide-t-on de ce qui représente une exception admissible à la règle?

Le principe invoqué pour imposer des restrictions aux juges agissant en une capacité extrajudiciaire est de savoir si pareille activité minera l'administration de la justice et la règle du droit ou sèmera le doute à leur sujet. Par conséquent, il ne faudrait pas que les juges soient mêlés à des affaires susceptibles de susciter la controverse chez beaucoup de membres de leur collectivité, car ils donneraient peut-être l'impression de manquer d'objectivité dans une cause particulière ou à l'égard d'un groupe de personnes. Leur participation à toute activité particulière pourrait-elle nuire ou, peut-être, donner l'impression de nuire à l'indépendance judiciaire, au principe d'impartialité ou encore aux deux? C'est la question qu'il faut se poser.

C'est pourquoi il ne faudrait pas que les juges participent à des activités au sujet desquelles ils pourraient être appelés à se prononcer ou dont pourrait être saisi l'organe judiciaire dont ils relèvent. Il ne faudrait pas, non plus, qu'ils puissent agir comme avocat devant leur propre tribunal ou toute cour connexe où il est possible de pratiquer le favoritisme réciproque. Enfin, il ne faudrait pas que les juges puissent se servir de leur poste de juge comme tremplin pour faire avancer leur carrière, bien que ce problème soit difficile à éviter parce qu'il est toujours possible de grimper les échelons au sein même de la magistrature. Cependant, la présence de carriéristes dans la magistrature sèmerait certes le doute quant à son impartialité.

Cela étant dit, il faut aussi reconnaître deux faits essentiels. Nous avons dans le passé affecté des juges à diverses fonctions extrajudiciaires et nous continuerons de le faire. Par conséquent, il faut pouvoir définir les limites légitimes de ces affectations. Fait plus important encore, l'indépendance judiciaire n'est pas un bien absolu comme tel. Nous ne souhaiterions pas avoir un appareil judiciaire entièrement indépendant. Il faut qu'il y ait un équilibre entre l'indépendance et l'obligation de rendre des comptes. C'est le juste équilibre entre ces deux attributs qui produit l'impartialité.

Si l'appareil judiciaire était tout à fait indépendant, vous pourriez vous retrouver avec des juges très partiaux. Plusieurs juristes ont écrit au sujet de la propension de la magistrature à accroître et à promouvoir ses propres pouvoirs.

Il faut peser l'indépendance judiciaire en fonction de l'utilité d'affecter des juges à des activités extrajudiciaires et du besoin réel d'obliger le pouvoir judiciaire à rendre des comptes.

Je soutiens que le principe qui sert à doser l'équilibre entre ces trois valeurs rivales -- soit le bien qu'on tire des activités extrajudiciaires, le besoin de rendre des comptes et le besoin d'indépendance judiciaire -- est l'impartialité des décisions. En d'autres mots, qu'est-ce qui favorise les décisions impartiales et qu'est-ce qui les défavorise?

La règle du droit exige l'impartialité. C'est là un aspect incontournable de la justice, une condition politique préalable si l'on veut que la population ait confiance dans la règle du droit, point fort important.

La question qu'il convient alors de se poser me semble être: un genre particulier d'activité extrajudiciaire serait-il susceptible de faire douter quelqu'un du respect de son droit à un procès public et équitable devant un tribunal indépendant et impartial? Il faudrait que le critère s'applique à tout l'appareil judiciaire plutôt qu'à un juge particulier, pour les raisons énoncées par M. Arthurs.

La loi reconnaît qu'il faut équilibrer le besoin d'indépendance judiciaire avec l'obligation de rendre compte. Elle reconnaît aussi qu'il est dans l'intérêt du pouvoir politique de permettre aux juges d'assumer des fonctions extrajudiciaires. Alors que l'article 55 semble un énoncé absolu, les articles 56 et 57 prévoient des exceptions et portent sur la rémunération.

L'observation particulière que j'ai à faire au sujet du projet de loi est qu'il permettrait à un juge canadien de travailler pour le compte d'un autre organisme ou d'un autre organe quasi gouvernemental et d'être rémunéré par lui. Le hic, comme il a déjà été mentionné, c'est que la règle du droit s'appliquant à cet organisme international lui interdit d'employer un juge rémunéré par un gouvernement particulier. Or, au Canada, la règle du droit veut que le juge soit rémunéré par le gouvernement. Comme il en a été question plus tôt, il y a peut-être moyen de modifier le libellé du projet de loi pour contourner cette difficulté.

La question qui se pose concerne l'éventuelle émergence de carriéristes. Manifestement, le juge pourrait vouloir accéder à un poste plus élevé; cependant, il y a aussi moyen de le faire au sein même de la magistrature.

Faut-il, alors, imposer dans la loi des limites à la rémunération pour faire en sorte que, lorsqu'elle est versée par d'autres que le gouvernement, elle ne peut excéder la rémunération actuelle du juge?

Le salaire du juge est protégé pour éviter que l'on n'abaisse sa rémunération en vue d'exercer des pressions sur lui. Par contre, il faut aussi éviter qu'un organisme étranger lui verse 200 000 $ ou 300 000 $ de plus que ce qu'il touche ici, parce que cela donnerait alors l'impression que le juge est un carriériste et qu'il manque d'impartialité. La question de savoir qui verse la rémunération pourrait bien être secondaire par rapport au montant versé. Il conviendrait peut-être de dire qu'il peut être rémunéré par un organisme étranger, mais qu'il ne peut toucher plus que ce qu'il touche actuellement. Il faudra peut-être trouver une formule de compensation, par exemple que les frais de subsistance couvrent le coût de la vie plus élevé à La Haye qu'à Fredericton.

Revenons au paragraphe 56.1(6) qui ne dit rien au sujet du montant de la rémunération. Habituellement, lorsqu'un juge est dégagé de ses fonctions judiciaires et qu'il est nommé à une commission, il touche le même traitement. Cela n'a rien à voir avec le ministère qui paie. L'important, c'est que le juge ne puisse pas gagner plus ou sembler gagner plus. Il vaudrait peut-être mieux se concentrer sur le montant de la rémunération, plutôt que sur l'organisme qui la verse.

En deuxième lieu, la nouvelle procédure prévue pour accorder des congés à des juges jusqu'à concurrence de six mois, sur approbation du juge en chef, et de plus de six mois, sur approbation du gouverneur en conseil, semble respecter l'idéal d'indépendance judiciaire, en ce sens qu'elle laisse à la magistrature une certaine latitude administrative.

Troisièmement, la participation de juges canadiens à des activités extrajudiciaires du genre décrit à l'article 56.1 projeté mettrait-elle en cause leur indépendance judiciaire et leur impartialité? C'est là le point crucial. Sur le plan politique, l'objectif est de faire en sorte que la population continue d'avoir confiance dans l'impartialité de l'appareil judiciaire. Il est difficile d'en juger dans le cas particulier sur lequel porte le projet de loi à l'étude. Il ne me semble pas que l'impartialité soit mise en doute. Il est difficile de voir comment cette question pourrait faire l'objet d'une controverse au Canada; je conçois difficilement un juge qui se comporterait de façon telle qu'il sème le doute au sujet de l'impartialité de tout l'appareil judiciaire.

Comme on l'a déjà fait remarquer, il existe de nombreux précédents à cet égard. Simultanément, je tiens à exprimer des réserves au sujet de cette partie du projet de loi. L'article 56.1 est vague. Il parle de participation et, au paragraphe (1), d'«activités internationales». Qu'entend-on par là?

Le sénateur Nolin: Toute activité qui se déroule à l'extérieur du Canada.

M. Malcomson: Cela peut aussi désigner la chasse aux baleines à bord d'un canot à moteur. La seconde catégorie d'activités est les «programmes internationaux d'assistance technique ou les travaux d'une organisation internationale d'États ou d'une de ses institutions...»

Je puis comprendre pourquoi on coucherait l'article en termes aussi vagues. Il est impossible de prévoir toutes les éventualités et il serait difficile de dire, à l'avance, que telle activité est permise et telle autre, pas. Il faut donc définir les activités en termes généraux, mais on peut quand même voir où l'on veut en venir.

Cependant, il faut se demander comment régler cette question. De nouveau, j'attire votre attention sur un autre élément du projet de loi. Vous auriez peut-être intérêt à faire en sorte que pareille nomination fasse l'objet d'un débat public et d'un examen. On pourrait notamment exiger l'autorisation du Parlement plutôt que la simple autorisation du gouverneur en conseil. On pourrait alors débattre publiquement d'une nomination controversée et voir si, oui ou non, elle met en cause l'impartialité de l'appareil judiciaire... en d'autres mots, on discuterait du mérite de la nomination.

Enfin -- j'hésite un peu quant à ce point, mais il en a été question plus tôt --, un principe particulièrement absolu de la règle du droit est que nul n'est au-dessus des lois, juges inclus. J'en parle en termes généraux parce que, à tout le moins, le projet de loi donne l'impression qu'un juge pourra désormais participer à des activités extrajudiciaires jusqu'ici interdites, qu'il légalise et rend acceptable, après coup, ce qui a déjà eu lieu. L'idée qu'on puisse dire qu'il s'agit d'une question d'ordre purement technique me semble susciter toutes sortes de problèmes. Pareil argument ne me plaît pas lorsqu'il est question des agissements d'un juge, parce que les juges sont constamment appelés à tenir compte de détails techniques et à interpréter les subtilités de la loi. J'hésite, parce que j'ignore quel statut juridique particulier est réservé actuellement à ces congés.

Le sénateur Cools: Nous aussi, nous avons de la difficulté à obtenir une réponse à ce sujet.

M. Malcomson: Il faudra peut-être poser la question aux hauts fonctionnaires du ministère de la Justice.

Le sénateur Nolin: Nous la leur avons déjà posée.

La présidente: Monsieur Malcomson, je vous remercie beaucoup.

Le sénateur Pearson: Moi aussi, je vous suis reconnaissante. Il m'a été utile de voir la question sous l'angle de la science politique et de discuter de principes. Votre exposé m'a incitée à y réfléchir. Je crois que nous ne les avons pas tous cernés.

J'estime que nous vivons dans un monde en pleine évolution. Les Pères de la Confédération n'auraient certes jamais imaginé le genre de monde -- je ne parle pas uniquement du Canada, mais du monde entier -- dans lequel nous vivons actuellement et le besoin, pour divers pays qui ont toujours été à l'avant-garde du respect des droits de la personne, d'adapter leur régime de manière à pouvoir prendre une part active à la question de la violation des droits de la personne.

Depuis quelque temps déjà, je suis le dossier d'un éventuel tribunal international de justice pénale. Voilà le genre de choses qui s'annoncent. Il faudrait que le Canada se prépare à pouvoir contribuer à ces nouvelles institutions. J'en conviens avec vous: la règle du droit est la préoccupation centrale et le principe premier de l'indépendance judiciaire. Certains points que vous avez fait valoir me plaisent beaucoup, et vous les avez fort bien expliqués d'ailleurs.

Ma question porte sur un principe. J'accorde une très grande importance à la possibilité que la juge Arbour puisse travailler pour le Tribunal international des crimes de guerre en Bosnie et au Rwanda, particulièrement du fait qu'elle est une femme. Le principe ne vous intéresse peut-être pas, mais il nous intéresse. Les Nations Unies prévoient déposer un rapport à ce sujet en novembre. Je soulève une objection au fait que vous qualifiez d'étranger cet organisme. Le Canada est membre des Nations Unies. Le mot «étranger» n'est donc pas juste.

Le rapport Graça Machel à paraître sur la condition des enfants dans les zones de conflit est rédigé en termes très vigoureux. Il exige que l'on tienne davantage compte du fait que les enfants ne sont pas des victimes accidentelles de la guerre, mais bien de véritables cibles. Le tribunal aura entre autres la possibilité d'examiner certaines de ces questions. La juge Arbour est capable de faire progresser ce genre de dossiers.

Si l'on s'arrête aux principes qui guident l'action canadienne dans le monde, je suis d'accord qu'il faut toujours respecter la règle du droit, sans quoi notre façon de faire serait compromise. Cependant, j'aimerais savoir comment vous concevez la règle du droit en contexte canadien, par opposition au contexte international.

M. Malcomson: Il me semble qu'étant donné ce qui est arrivé récemment dans la guerre du flétan noir, entre autres, nous n'épousons pas fidèlement le droit international. Souvent, nous invoquons le principe de la souveraineté pour faire valoir la primauté de notre propre droit. La question est fort complexe. De toute évidence, comme vous le dites, la situation évolue, et nous serons confrontés à des conflits de plus en plus nombreux entre la règle de notre droit et celle du droit international et à leurs exigences différentes.

J'ignore comment régler ce genre de problème. De nombreux politicologues font des recherches dans ce domaine, et on commence à mettre en question l'idée même de la souveraineté. Le point essentiel est le principe de la souveraineté et ce que nous entendons par État souverain qui doit, pourtant, respecter le droit international.

Le sénateur Nolin: Monsieur Malcomson, je vous remercie de ces observations.

Je tiens à bien préciser que je ne suis pas opposé à une modernisation des lois s'appliquant aux juges. Toutefois, je tiens aussi à bien préciser que cette modernisation doit se faire dans le respect de notre passé et de notre règle du droit. Si, pour le faire, il faut préciser la Constitution, qu'à cela ne tienne! S'il faut préciser la loi, n'hésitons pas! Par contre, faisons-le d'une manière qui donne très exactement le résultat recherché, plutôt que d'utiliser un libellé si vague que les juges sont libres de faire ce qu'ils veulent lorsqu'ils se trouvent à l'étranger, avec la bénédiction du juge en chef ou du gouvernement du Canada.

Je n'ai aucune objection à la nomination de la juge Arbour, et il faudrait même qu'il y en ait plus, selon moi. Toutefois, comment le faire sans tourner le dos à notre passé et à la règle du droit du Canada? Je commence à me demander si c'est ce que nous faisons. Nous procédons à la hâte, en qualifiant la loi de technique. Ce n'est pas un projet de loi d'ordre technique. Il met en jeu des principes qu'il faudrait approfondir. S'il mérite une étude plus détaillée, il faudrait le faire. Il ne faudrait pas sauter les étapes.

Il aurait fallu que le gouvernement dépose un projet de loi spécial d'intérêt privé qui aurait porté uniquement sur le cas de Mme Arbour.

Vous avez mentionné le paragraphe projeté 56.1(1). Le témoin qui vous a précédé s'étonnait un peu que le paragraphe 56.1(6) ne parle du traitement que dans deux des quatre éventualités. Cependant, j'estime qu'il y a une raison à cela. Au paragraphe 1, il est question du juge qui participe à des activités internationales tout en étant rémunéré comme juge. J'aimerais savoir ce que vous en pensez.

Pour l'instant, limitons-nous aux activités extrajudiciaires. Nous sommes tous d'accord, je crois, lorsque les fonctions judiciaires sont incluses dans les activités internationales. Par contre, que dire des activités non judiciaires comprises dans les activités internationales rémunérées par un gouvernement? À quel point le juge, à son retour, est-il indépendant?

M. Malcomson: N'est-ce pas toujours fonction de la nature de l'activité?

Le sénateur Nolin: Bien sûr.

M. Malcomson: Il s'agit essentiellement d'une décision politique. Estimez-vous que cette activité pourrait d'une certaine façon en inciter certains à douter de l'impartialité de la magistrature?

Le sénateur Nolin: C'est là ma principale préoccupation. Il s'agit du paragraphe 11 d) de la Charte.

M. Malcomson: Comme je l'ai proposé, plutôt que d'essayer de définir avec précision les activités acceptables dans la loi, il faut se concentrer davantage sur le mécanisme d'approbation et décider s'il appartient au gouverneur en conseil d'approuver l'activité ou s'il ne vaut pas mieux que ce soit le Parlement. Durant un débat parlementaire, on examinerait ce point. En fin de compte, ce n'est pas la loi qui sera déterminante. Ce sont les élus qui décideront si ceux qui ont une charge publique permettront à un juge de faire quelque chose et si, dans leur sagesse, ils estiment que cela pourrait semer le doute quant à la primauté du droit et à l'impartialité des juges.

Le sénateur Nolin: Avec un peu de chance, nous en viendrons à cette conclusion, sans sauter d'étapes. Je vous remercie beaucoup.

Le sénateur Milne: Monsieur Malcomson, le point que vous avez fait valoir aujourd'hui me semble porter sur la règle du droit. Le point essentiel à retenir de votre exposé, c'est que les décisions de cette nature ne devraient pas incomber au gouverneur en conseil, mais au Parlement. Cela ne mine-t-il pas immédiatement l'impartialité judiciaire puisque, ainsi, le pouvoir juridique n'est plus isolé du pouvoir politique? Cette proposition pourrait très rapidement nous entraîner vers une plus grande américanisation de notre appareil judiciaire. Je trouve cette proposition très préoccupante.

M. Malcomson: Dans toute question de politique gouvernementale, il faut légiférer de manière à faire pencher la balance du côté désiré. Ainsi, peu importe qui détient le pouvoir d'approbation, il y aura du bon comme du mauvais. Le gouverneur général en conseil pourrait le faire. Cependant, à mesure que le processus perdrait de sa nouveauté et que se multiplieraient les nominations à des postes d'organismes internationaux, elles seraient simplement approuvées d'office, sans débat public. Il faut alors se demander si, plus tard, cela n'entraînera pas les Canadiens à douter de l'impartialité des juges, parce qu'on n'aura jamais discuté de la possibilité que l'activité particulière puisse, cinq ans plus tard, mettre en question la capacité du juge d'agir comme arbitre impartial. Ce danger pourrait s'avérer plus grand encore que le danger d'une éventuelle perte d'indépendance si le Parlement devait décider qu'un juge en particulier peut faire telle chose. Il faudrait se demander en quoi cela nuira à la capacité d'agir du juge lorsqu'il reprendra ses fonctions judiciaires.

Le sénateur Milne: Estimez-vous que cela nuira?

M. Malcomson: Non.

Le sénateur Cools: Je remercie M. Malcomson de nous avoir fait un exposé fort réfléchi et instructif.

Dans la foulée de la question qu'a posée le sénateur Milne, je tiens à rappeler aux membres du comité que la raison invoquée pour confier ces questions au Parlement, il y a de nombreuses générations, était justement d'éviter le tort qui peut être causé lorsqu'elles relèvent du pouvoir exécutif. Par conséquent, maintenant que l'on réclame de les confier toutes au pouvoir exécutif... c'est peut-être un changement qu'il faudra adopter, mais il faudra auparavant débattre longuement de la politique gouvernementale.

Je vous remercie d'avoir souligné la nécessité de tenir un débat public sur cette question, parce qu'on a effectivement cherché à nous faire adopter ce projet de loi sans débat.

En juin dernier, on a essayé de le faire adopter sans même le soumettre à l'examen d'un comité. Il a fallu déployer beaucoup d'efforts en vue d'obtenir le petit peu de débat public que nous avons actuellement. J'encourage la présidente à intensifier le débat public.

Les règles, lois et constitutions peuvent effectivement être modifiées. Nous sommes tous flexibles. Cependant, procédons à pareil changement dans les limites de la règle du droit et après un débat et une consultation publics convenables. La mesure législative à l'étude change fondamentalement la politique gouvernementale; il ne faudrait donc pas essayer d'en faire une modification administrative, d'ordre technique. Je vous remercie d'avoir souligné ce point.

Parlons maintenant de la question du carriérisme et de l'idée que ce genre d'activités pourrait un jour nuire à la capacité du juge. Que vous sachiez, des opinions au sujet de la nomination de Mme Arbour ont-elles été émises dans des revues internationales?

M. Malcomson: Non.

Le sénateur Cools: À titre indicatif, j'aimerais attirer l'attention du comité sur une publication internationale en particulier, soit la revue Ms., dans laquelle a paru un article inquiétant et accablant selon lequel Mme Arbour se serait organisée pour obtenir cette nomination et aurait, au besoin, trafiqué des jugements en conséquence. Je vous cite l'article, afin que l'on ne pense pas que ces mots sont de moi:

... Mme Arbour a été priée d'assumer la direction de l'enquête gouvernementale.

Il est question ici de l'émeute survenue en 1994 à la prison des femmes. L'auteur poursuit:

Lorsque son rapport de 311 pages a été rendu public en avril 1996, Mme Arbour avait déjà été nommée à la tête du tribunal des crimes de guerre. Il était impossible de ne pas voir dans ses conclusions une répétition en vue du nouveau rôle qu'elle sera appelée à jouer sur la scène internationale...

L'affaire est grave: on émet des soupçons et des conjectures au sujet des conclusions, décisions et interprétations d'un juge. L'article met aussi en doute d'autres jugements rendus par Mme Arbour, y compris sa décision d'acquitter Imre Finta:

... ce capitaine de la police hongroise, sous l'occupation nazie, qui a été accusé d'avoir envoyé à des camps d'extermination 8 617 juifs et qui s'est réfugié au Canada.

D'après certaines critiques, la décision prise en 1992 par Mme Arbour qui se fondait sur une stricte interprétation des lois pénales canadiennes révèle une méconnaissance profonde des principes de Nuremberg.

L'auteur multiplie les exemples.

Le climat de secret et de portes closes et l'absence de débat public convenable au sujet du projet de loi C-42 ont eu pour effet malencontreux de faire douter de toutes les décisions rendues par Mme Arbour; elles seront peut-être soumises à un examen quelconque pour voir si la juge les a prises en vue de faire progresser sa carrière ou de promouvoir ses intérêts personnels.

Le témoin peut-il faire des observations à ce sujet, même s'il n'a pas lu l'article? Je précise qu'il s'agit du numéro de juillet-août 1996.

La présidente: Si vous voulez bien donner la référence à notre greffier, nous en ferons distribuer un exemplaire à tous les sénateurs. Cela pourrait être utile.

Monsieur Malcomson, de toute évidence, vous n'en avez pas d'exemplaire. Vous pouvez peut-être vous borner à faire des commentaires généraux?

M. Malcomson: Il conviendrait de dire qu'il faut libeller la loi de manière à éviter de donner une impression de carriérisme. Voilà l'élément clé.

Je n'ai aucune raison de croire que Mme Arbour a agi par carriérisme, et je ne le dirai pas. Cependant, n'importe quel juge pourrait être la cible de pareilles attaques. Ce serait extrêmement malencontreux et cela mettrait en doute l'impartialité judiciaire au Canada.

Le sénateur Cools: C'est exactement ce que je fais valoir. En l'absence d'un débat public en règle de ces questions et en l'absence du respect de la procédure habituelle, nous prêtons le flanc à de telles attaques. Je soutiens que tous les juges qui se trouvent dans la même situation feront maintenant l'objet de ce genre de critiques, de soupçons et, au mieux, de cynisme. La question est effectivement très grave.

Cet article m'a beaucoup troublée. Je me suis dit: «Comment peut-on écrire de pareilles choses? On ne devrait pas pouvoir écrire cela; ce n'est pas correct.»

Vous connaissez tous cependant la vieille maxime: quand un juge n'a plus l'auréole de sa fonction, il s'expose à toutes sortes de bassesses.

Vous avez soulevé un point fort important: celui de la légalisation, après coup, d'une activité particulière. Je suis incapable d'obtenir de l'information sur la rémunération de Mme Arbour et sur la durée de son congé. J'ai été incapable de découvrir les origines du projet de loi comme tel. On me dit que Mme Arbour a fait tout cela de son propre chef.

Nous discutons de la règle du droit. On nous demande de justifier tous ces actes parce que, de toute évidence, le juge est soustrait aux lois. On nous dit d'une certaine façon que le juge peut enfreindre la loi parce que son affectation est source de prestige pour le Canada. Force m'est de conclure, naturellement, qu'il s'agit-là d'une prestigieuse violation de la loi.

Je vous saurais gré de me donner votre opinion concernant la légalisation, après coup, de ces actes.

M. Malcomson: La Constitution des États-Unis interdit la légalisation, après coup. De toute évidence, il s'agit-là d'une violation de la règle du droit. Les situations qui justifient la légalisation, après coup, sont habituellement fort inusitées. Il se peut que l'obéissance à une règle particulière menace d'entraîner une injustice; à ce moment-là, on n'observe pas la règle et on s'arrange pour légaliser la désobéissance, après coup.

La règle du droit a pour principe que l'on connaît les conséquences de ses gestes à l'avance de sorte qu'on peut décider en connaissance de cause. C'est pourquoi on ne peut changer la loi après coup -- pour empêcher que je puisse être jugé coupable d'un crime qui n'en est pas un aujourd'hui, mais qui pourrait le devenir demain, même si j'ai respecté la loi au moment où j'ai agi.

J'ignore si Mme Arbour a enfreint la loi. Qui sait? J'y vois deux questions. D'une part, la loi existante prévoit-elle quelque chose au sujet de ce qui s'est déjà produit? On pourrait l'affirmer. Il était question, ce matin, de précédents et de la suite qui y avait été donnée dans le passé. Il semble y avoir un certain flottement à cet égard.

D'autre part, j'ignore quelle sorte de congé ou série de congés a été accordée à Mme Arbour jusqu'ici. Cela semble être un point important.

À mon avis, c'est exactement le genre de chose qui sème le doute dans l'esprit de la population. Certes, l'avocat qui se présente devant un juge qui n'aurait peut-être pas respecté à la lettre la loi dans le passé s'intéresserait vivement aux arguments qui découlent de ce genre de questions, particulièrement s'il en appelle d'une décision prise justement par ce juge.

Le sénateur Cools: J'ajoute que la question en soulève une autre d'ordre philosophique et moral: quelles sont exactement les conditions, règles et lois qui s'appliqueront à la nomination de juges à des postes à rémunération élevée?

Il y a un problème si l'on ne voit qu'un côté de la médaille. On n'obtient pas un tableau juste de la situation. La participation de nos juges à toutes ces activités a du bon pour le Canada.

Il faut décider comment équilibrer ces intérêts divergents.

Le sénateur Cools: Les fonctions internationales du Canada sont d'une importance primordiale. Mais il faut avant tout se demander pourquoi les juges qui participent à ces activités internationales devraient être au-dessus des lois.

Les modifications de fond apportées dans le projet de loi C-42 contournent la loi applicable aux juges parce que, pour une raison quelconque dont il n'est pas question, ce groupe semble être au courant de ce qui fait tiquer l'appareil législatif du Parlement.

La revue Ms. a publié des articles dans lesquels on émet ce genre de conjectures. Que je sache, c'est la première fois dans l'histoire canadienne que l'on met en doute les motifs d'un juge. Le fait est fort troublant.

La présidente: J'ai plusieurs questions à vous poser, monsieur Malcomson. Cependant, je tiens d'abord à souligner que la revue Ms. est une publication américaine. Nous savons qu'en fait, aux États-Unis, les juges sont élus, sauf les juges de la Cour suprême.

Le sénateur Beaudoin: Et de la Cour fédérale, aussi?

La présidente: Oui. Le juge d'une cour d'État, l'équivalent d'une cour provinciale, pourrait donc être traité quelque peu différemment par les journalistes aux États-Unis où le carriérisme peut avoir une connotation différente d'ici.

J'aimerais d'abord vous poser une question sur le carriérisme. Par le passé, nous avons permis à nos juges d'occuper d'autres fonctions judiciaires, de participer à des commissions royales d'enquête et de rendre des sentences arbitrales. Pensez-vous qu'un juge affecté à ces fonctions pourrait être accusé de carriérisme? Prenons, par exemple, le cas du juge Macdonald qui a présidé la commission royale d'enquête sur la GRC qui a siégé très longtemps. Si cette affectation devait être une promotion, elle ne semble pas l'avoir beaucoup favorisé parce qu'il a dû attendre encore dix ans avant d'être nommé à la Cour d'appel de l'Alberta. Je pense plutôt que c'est l'arrivée au pouvoir des conservateurs qui a freiné son avancement parce qu'il avait été nommé par les libéraux.

Pensez-vous que le carriérisme est vraiment un problème dans le cas de nos juges?

M. Malcomson: Non. Je crois plutôt que c'est la perception que l'on se fait du carriérisme qui ferait problème. Vous avez raison de dire qu'une nomination à une commission d'enquête pourrait s'avérer être un recul sur le plan professionnel si vous froissez certaines susceptibilités. À mon avis cependant, on considère que le juge choisi pour présider une commission d'enquête acquiert prestige et reconnaissance dans l'opinion publique et peut gravir les échelons de la magistrature.

Si l'on veut que des juges participent à des commissions d'enquête, le carriérisme est un des facteurs à prendre en considération. Tout ce que l'on peut faire c'est protéger les juges. Ce que je veux dire, c'est qu'aucun avantage financier ne doit y être attaché.

La présidente: C'est ma prochaine question.

M. Malcomson: Le rang social est une chose et l'argent en est une autre. Il faut éviter dans toute la mesure du possible qu'un détachement paraisse être accepté pour ses possibilités d'avancement.

La présidente: Concernant l'article 100, vous avez dit que le salaire devrait rester le même. Vous pensez peut-être alors à une rémunération sous forme d'indemnités. Mais les indemnités sont également visées par l'article 100 de la Loi sur le Canada. Ainsi, si un juge est affecté à Genève, qui se classe au huitième rang des villes les plus chères du monde, il faudra lui offrir une indemnité de subsistance. Si, selon vous, on ne peut augmenter le salaire d'un juge en raison de l'article 100 de la loi, il en est de même pour les indemnités. Ainsi, aucun juge canadien ne pourrait être nommé à une fonction à l'extérieur du Canada. Parmi les pays développés assujettis à la règle de droit, le Canada est l'un de ceux où le coût de la vie est le plus bas au monde. Selon l'étude que je viens de lire, Genève se classe au huitième rang des villes les plus chères et Toronto au cent septième rang. Le problème ne reste-t-il pas le même?

Le sénateur Nolin: Si un juge est appelé à entendre une cause à l'extérieur de son lieu habituel de résidence, il peut se faire rembourser les frais que ce déplacement lui entraîne. C'est déjà prévu.

La présidente: Ce n'est pas ce que je veux dire. Si le carriérisme est considéré comme un problème et si vous ne voulez pas qu'on augmente le salaire d'un juge pour ne pas que cela soit perçu comme du carriérisme, n'y a-t-il pas un problème?

M. Malcomson: Je pense qu'il serait important d'établir une distinction entre salaire et indemnité; c'est une question d'ordre technique ou pratique et non philosophique. Il reste que l'on ne veut pas qu'un juge canadien soit avantagé financièrement par une nomination à une instance internationale. On ne veut pas que son salaire augmente trop. On ne veut pas non plus qu'une nomination de cette nature lui fasse perdre son salaire ou le désavantage financièrement. Il faudrait s'assurer que les indemnités versées aux juges sont suffisantes. Il y a une différence importante entre salaire et indemnité et la loi semble prévoir cela.

Le sénateur Beaudoin: L'article 100 accorde une certaine discrétion au Parlement du Canada au sujet des salaires et des indemnités. La Loi constitutionnelle indique seulement que les salaires et les dépenses son tels qu'ils sont énoncés dans la loi sur le Parlement du Canada. Par conséquent, la discrétion est laissée au Parlement du Canada.

M. Malcomson: Il reste qu'on ne peut réduire arbitrairement le salaire des juges pour exercer des pressions politiques sur eux. On veut aussi éviter toute apparence de carriérisme fondé sur des hausses de salaire importantes, ce qui est peu probable mais possible. C'est une question de principe. Le Parlement peut agir de façon discrétionnaire selon ce principe.

Le sénateur Beaudoin: Les parlementaires doivent être très prudents au sujet du carriérisme. Ce phénomène existe partout. Je ne pense pas que nous puissions pousser cet argument bien loin.

Le sénateur Doyle: Je ne sais pas si on a répondu à cela mais, au sujet des salaires et des indemnités, il faut prévoir des mesures ou des programmes. Il n'y a pas de discussion en cours avec le ministère des Affaires étrangères qui est aux prises avec ce problème pour son personnel. Il y a des moyens de régler la question. On peut avoir des problèmes avec ceux qui refusent une affectation dans un endroit où ça coûte très cher à moins qu'on ne leur assure un certain niveau de vie.

Je crois que l'administration fédérale peut régler cela. Je ne suis pas sûr que les juges qui restent ici et dont la charge de travail augmente en raison des longues absences de collègues affectés à des fonctions à l'étranger ne pourraient pas vouloir être compensés pour leur surcroît de travail. Je considérerais cela comme de la gestion technique. Qu'en pensez-vous?

M. Malcomson: Étant donné que les juges sont déjà surchargés, il doit sûrement y avoir des indemnités pour cela, mais je pense que cela est prévu normalement.

Le sénateur Doyle: C'est ainsi qu'un citoyen risque de perdre son entreprise parce que sa cause, qui doit être entendue devant la Cour suprême, est retardée d'un an ou deux. Il y a des problèmes partout.

La présidente: Merci, professeur Malcomson, d'être venu témoigner ici aujourd'hui. J'espère que nous aurons encore l'occasion de vous entendre.

La séance est levée.