PRB 99-32F
Penny Becklumb
Division de l’industrie, de l’infrastructure et des ressources
Révisé le 3 novembre 2008
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Selon la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), par convention unanime des actionnaires (CUA) on entend une entente qui a été conclue entre tous les actionnaires d’une société et qui restreint le pouvoir des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société ou d’en surveiller la gestion.
La CUA accorde aux actionnaires de la société fermée une certaine latitude dans l’organisation interne de la société ainsi que dans la gestion des affaires internes de la société. La disposition sur la CUA a fait figure de mesure innovatrice au moment de son intégration dans la LCSA en 1975, car elle dérogeait à la règle de common law interdisant aux actionnaires d’entraver, même par une décision prise à l’unanimité, l’exercice du pouvoir discrétionnaire des administrateurs(1).
Beaucoup de lois provinciales sur les sociétés par actions comportent aussi des dispositions sur les CUA. Il convient de remarquer toutefois que ces dispositions sont parfois très différentes de celle de la LCSA, dont les éléments essentiels sont exposés dans le présent document.
C’est l’article 146 de la LCSA qui traite de la CUA. Il vise les points suivants.
La CUA est une entente écrite entre actionnaires qui doit par ailleurs être un contrat licite. Elle restreint, en tout ou en partie, le pouvoir des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes d’une société ou d’en surveiller la gestion. Une entente qui ne restreint pas les pouvoirs de gestion des administrateurs n’est pas une CUA au sens où nous l’entendons ici, même si elle a été conclue à l’unanimité par les actionnaires. Une CUA peut à la limite priver le conseil d’administration de tous ses pouvoirs de gestion. Même en pareil cas, cependant, la LCSA ne permet pas l’abolition du conseil.
La CUA est unanime, ce qui veut dire qu’elle est conclue par tous les actionnaires de la société. Toutefois, des tiers aussi peuvent en être des parties contractantes. Si la société n’a qu’un seul actionnaire(2), celui-ci peut, à lui seul, créer une CUA sous forme de déclaration écrite.
Comme une CUA peut entraîner des dérogations à des exigences du droit des sociétés, certaines entités législatives ont décidé d’en limiter l’usage aux sociétés dont le nombre d’actionnaires ne dépasse pas une certaine limite. La possibilité d’imposer ces limites a été soulevée avant le dépôt d’une importante série de modifications apportées à la LCSA en 2001(3), mais aucune restriction n’a finalement été prescrite. D’ailleurs, la règle de l’unanimité est en soi limitative, car au delà d’un certain nombre d’actionnaires, l’unanimité devient difficile à obtenir.
Entente contractuelle entre actionnaires, la CUA peut aussi être considérée comme un acte constitutif (de même que les statuts ou le règlement administratif) qui porte sur l’administration interne de la société(4). Elle a ainsi été qualifiée de « création hybride du droit des sociétés, qui est en partie contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif »(5). Plusieurs dispositions de la LCSA qui régissent des aspects fondamentaux des affaires internes d’une société sont expressément assujetties aux modalités d’une CUA en vigueur. Par exemple, l’article 102 dispose que les administrateurs gèrent les activités commerciales et les affaires internes de la société, ou en surveillent la gestion, sous réserve de toute CUA. De même, les pouvoirs des administrateurs de prendre, de modifier ou de révoquer le règlement administratif d’une société (article 103) ou de nommer des personnes à des postes de dirigeants et de préciser leurs fonctions (article 121) s’appliquent sous réserve des CUA.
Selon la Cour suprême du Canada, la disposition sur la CUA :
[établit] un mécanisme permettant aux actionnaires de dépouiller, à leur gré, par convention unanime, les administrateurs de la totalité ou d’une partie de leurs pouvoirs de gestion. Au lieu de les révoquer, la CUA les dégage simplement de leurs pouvoirs, droits, obligations et responsabilités connexes. Cela peut être accompli sans formalités précises […] [C]’est une « société de personnes dotée de la personnalité morale » qui est, en fait, créée et sanctionnée par la loi(6).
Une CUA peut donc servir à transférer le rôle des administrateurs aux actionnaires. Il en résulte notamment que les actionnaires, en agissant à l’unanimité, peuvent dans les faits contourner les règles sur la proportion d’administrateurs qui doivent être résidents canadiens(7).
Si des actions assujetties à une CUA sont vendues ou transférées, le nouvel actionnaire est réputé être partie à celle-ci. Il est toutefois souhaitable d’aviser préalablement le nouvel actionnaire de l’existence de la CUA, soit en joignant une copie de celle-ci au certificat de valeurs mobilières, soit en y faisant un renvoi bien visible sur le certificat (paragraphe 49(8)), soit de toute autre manière permettant d’en prendre effectivement connaissance.
À défaut d’avis, le nouvel actionnaire peut, dans les 30 jours après avoir appris l’existence de la CUA, annuler l’opération par laquelle il est devenu acquéreur.
Une fois en vigueur, la CUA transfère aux actionnaires certains droits, pouvoirs et obligations qui seraient autrement dévolus aux administrateurs. Avant d’être modifiée en 2001, la LCSA n’indiquait pas clairement si les actionnaires qui se voyaient transférer les pouvoirs des administrateurs en vertu d’une CUA devaient aussi assumer les responsabilités correspondantes ou si ces responsabilités demeuraient entre les mains des administrateurs.
Cette question a été résolue par les modifications de 2001, qui ont clarifié le paragraphe 146(5) pour spécifier que dans le cas d’un transfert des pouvoirs, les actionnaires déchargent les administrateurs des responsabilités correspondantes, que celles-ci découlent d’une disposition de la LCSA ou d’une autre source. Les moyens de défense ayant trait à ces responsabilités sont également transférés aux actionnaires.
La LCSA précise que ce transfert de responsabilité s’applique notamment au cas prévu à l’article 119 qui dispose que dans certaines circonstances, les administrateurs sont responsables, envers les employés de la société, des dettes liées aux services fournis par ces derniers, jusqu’à concurrence de six mois de salaire. Une CUA peut donc entraîner le transfert de cette importante responsabilité aux actionnaires.
On voit difficilement quelle pourrait être la justification constitutionnelle de cette disposition de la LCSA, disposition qui décharge les administrateurs de responsabilités qui leur sont imposées par une loi provinciale valide.
Comme nous l’avons dit plus haut, avant que la disposition sur la CUA soit intégrée à la LCSA, la common law ne permettait pas aux actionnaires d’entraver l’exercice du pouvoir discrétionnaire des administrateurs. On estimait que les administrateurs avaient besoin d’une telle liberté pour s’acquitter de leurs fonctions auprès de la société. La disposition sur la CUA a changé cette règle en autorisant expressément les actionnaires à conclure une entente pour acquérir les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs.
À la suite de ce changement, toutefois, certains ont pu faire valoir que la nouvelle disposition sur la CUA ne supplantait pas l’ancienne règle de common law et qu’elle ne faisait que déplacer son application pour viser le pouvoir discrétionnaire des actionnaires plutôt que celui des administrateurs. On a pu soutenir que, sous le régime d’une CUA, les actionnaires n’étaient pas autorisés à entraver l’exercice du pouvoir discrétionnaire qu’ils avaient obtenu des administrateurs.
Les modifications apportées à la LCSA en 2001 ont corrigé cet éventuel problème à l’aide du paragraphe 146(6) qui se lit ainsi : « Il est entendu que le présent article n’empêche pas les actionnaires de lier à l’avance leur discrétion lorsqu’ils exercent les pouvoirs des administrateurs aux termes d’une convention unanime des actionnaires. » Autrement dit, les actionnaires peuvent s’entendre sur la manière d’exercer les pouvoirs qu’ils ont acquis des administrateurs en vertu d’une CUA(8).
Comme nous l’avons déjà dit, la CUA est à la fois une entente contractuelle et un acte constitutif. Elle est donc légalement exécutoire. Selon le paragraphe 122(2) de la LCSA, les administrateurs et les dirigeants doivent observer les modalités d’une CUA.
Il existe au moins quatre moyens juridiques de faire exécuter une CUA.
Premièrement, un plaignant peut s’adresser à un tribunal pour faire exécuter une CUA en vertu du droit des contrats. En général, seules les parties à un contrat peuvent intenter une poursuite visant l’exécution du contrat, mais des exceptions sont possibles dans certaines circonstances(9).
Deuxièmement, aux termes de l’article 247 de la LCSA, un plaignant peut demander au tribunal de rendre une ordonnance pour obliger les personnes visées à se conformer à la CUA ou pour les empêcher d’y contrevenir. En gros, ce plaignant peut être toute personne qui, selon le tribunal, a qualité pour porter plainte(10). Le défendeur peut être « la société ou ses administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, vérificateurs, fiduciaires, séquestres, séquestres-gérants ou liquidateurs ». Le tribunal qui fait droit à une demande présentée en application de l’article 247 peut rendre toute autre ordonnance qu’il juge pertinente.
Troisièmement, selon l’article 241 (demande en cas d’abus), un plaignant(11) peut demander à un tribunal de rendre une ordonnance au motif que la société, en refusant d’observer la CUA, « abuse des droits des détenteurs de valeurs mobilières, créanciers, administrateurs ou dirigeants ou se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts ». Le tribunal peut, dans un cas d’abus, rendre les ordonnances provisoires ou définitives qu’il estime pertinentes, notamment pour empêcher le comportement contesté, résilier les clauses d’une opération, indemniser les personnes qui ont subi un préjudice ou même prononcer la liquidation et la dissolution de la société.
Quatrièmement, aux termes de l’article 214, un actionnaire peut demander que le tribunal ordonne la liquidation ou la dissolution de la société ou de toute autre société du même groupe s’il est autorisé par la CUA à faire une telle demande à la suite d’un événement particulier et que cet événement s’est effectivement produit.
En général, en ce qui concerne l’exécution d’une CUA, une règle spéciale s’applique à la société ou à l’une de ses cautions souhaitant se plaindre de la non-observation d’une CUA par un tiers qui a traité avec elle. Ainsi, selon l’article 18, la société ou l’une de ses cautions ne peut porter plainte que si le tiers connaissait l’existence de la CUA ou aurait dû la connaître en raison de sa relation avec la société.
La CUA est une entente qui restreint, en tout ou en partie, le pouvoir des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes d’une société ou d’en surveiller la gestion. Elle peut donc représenter, pour les actionnaires minoritaires, un moyen réel et efficace de participer à l’organisation et aux affaires internes de la société. Rédigée de manière avisée, la CUA peut donner aux actionnaires une grande latitude dans l’organisation et la gestion de la société.
* La version originale du présent document a été rédigée par Margaret Smith, anciennement de la Bibliothèque du Parlement.