Le statut d’Indien et l’appartenance à une bande, les préoccupations des femmes des Premières nations en ce qui concerne les terres, la prestation de programmes et de services et un examen en profondeur de la Loi étaient mentionnés comme des sujets qui ne devraient pas faire l’objet de la nouvelle mesure législative.

En décembre 2001, le Ministre a annoncé la mise sur pied d’un comité consultatif ministériel conjoint (CCMC) formé de neuf personnes, soit des représentants des Premières nations et du gouvernement ainsi que des membres indépendants, « chargé de participer à l’élaboration d’énoncés de politique concernant l’ébauche d’une mesure législative » en tenant compte des opinions exprimées au cours des consultations sur la MGPN.

   C.  Réactions à la MGPN

L’Assemblée des Premières Nations (APN) est une organisation nationale autochtone et un groupe de pression pour les membres des Premières nations, et elle est associée de près aux Autochtones vivant dans les réserves.  Même si l’APN reconnaît le besoin d’apporter des changements en profondeur au système existant, elle a exprimé de graves réserves à propos de la MGPN; elle a rejeté la première phase du processus, la considérant fondamentalement erronée, et a dit douter que, dans son ensemble, la MGPN respecte les droits, besoins et priorités des Premières nations du Canada.  Plusieurs assemblées, organisations et collectivités des Premières nations locales, régionales et provinciales affiliées ont souscrit à ce point de vue(17).  Des résolutions de l’APN appelant au boycottage de la première phase du processus de la MGPN et demandant l’adoption d’une démarche conjointe différente ont été suivies d’efforts visant à atteindre cet objectif.  Ces efforts ont été rendus caducs, en décembre 2001, par le rejet d’un plan de travail coopératif proposé entre le MAINC et l’APN sur la mesure législative sur la gouvernance et la Loi, à la suite duquel le représentant de l’APN s’est retiré du comité consultatif ministériel conjoint.  Le 28 février 2002, Matthew Coon Come, chef national de l’APN, a présenté au Comité la proposition que l’APN avait élaborée pour remplacer la MGPN; selon M. Coon Come, cette proposition intégrait les questions soulevées par le Ministre et les priorités des Premières nations(18).

Le 19 mars, lors d’une comparution devant le Comité, Dwight Dorey, chef national du Congrès des peuples autochtones (CPA) a décrit son organisation comme représentant « les intérêts de plus de 800 000 Autochtones hors des réserves vivant dans des régions urbaines, rurales et isolées »(19).  Selon le chef Dorey, la décision du CPA de participer à la première étape du processus de la MGPN reflétait sa « responsabilité de chercher des solutions aux problèmes qui ont une incidence directe sur nos vies ainsi que sur une part importante de la population dont, en tant qu’élus, nous devons servir les intérêts »; refuser d’y participer serait mal servir les intérêts des membres résidant hors des réserves; même si des changements plus en profondeur sont nécessaires à moyen et à long terme, « des réformes à la Loi sur les Indiens peuvent être entreprises rapidement » de la manière proposée dans la MGPN(20).  Le CPA était représenté au sein du CCMC.

Le 14 mars 2002, Terri Brown, présidente de l’Association des femmes autochtones du Canada (AFAC) a informé le Comité que son organisation, fondée en 1974, avait reçu le mandat de l’ensemble de ses membres, « d’être la voix nationale des femmes autochtones ».  M^me Brown a ajouté que l’AFAC avait d’abord appuyé un moratoire sur le processus de la MGPN, en partie afin de définir clairement sa propre position, puisque beaucoup de questions, en plus des trois soulevées par le Ministre, ont une incidence sur les femmes des Premières nations.  Lorsque l’AFAC a eu terminé l’étude de ces questions et décidé de demander un appui financier pour participer aux étapes ultérieures du processus de la MGPN, une autre organisation, l’Association nationale des femmes autochtones (ANFA), créée en octobre 2001 en tant qu’organisme axé sur la recherche et les politiques pour défendre les intérêts des femmes autochtones, était déjà impliquée dans les discussions sur la MGPN(21).  L’ANFA a par la suite été représentée au sein du CCMC.

   D.  Rapport du comité consultatif ministériel conjoint

Le rapport final du CCMC a été présenté au Ministre le 8 mars 2002.  Il examine des solutions de réforme législative dans les divers domaines visés par la MGPN, formule des recommandations dans certains cas, mais pas dans ceux où il n’y a pas eu consensus.  Même si un examen exhaustif du rapport dépasse le cadre du présent document, il peut être utile de citer textuellement le compte rendu, présenté dans le rapport, des instructions données par le Ministre au CCMC et l’approche générale que le CCMC a considérée la plus appropriée pour atteindre les objectifs de la MGPN.

      1.  Instructions du Ministre au CCMC

Le ministre a déclaré clairement que les modifications envisagées devaient :

      2.  Les conclusions du CCMC sur l’approche législative

Il convient de préparer un projet de loi qui :

DESCRIPTION ET ANALYSE

La Loi sur la gouvernance des premières nations (LGPN ou le projet de loi) présentée le 9 octobre 2002, amendée par le Comité, comportait un long préambule et 73 articles présentés en quatre parties : Gouvernance des bandes; Pouvoirs du conseil; Dispositions générales et Dispositions transitoires, modifications connexes et entrée en vigueur.  L’examen qui suit prend en considération certains éléments importants de la LGPN, dont les amendements proposés, et renvoie à des observations et des recommandations du rapport du CCMC et à des dispositions existantes de la Loi sur les Indiens.  Par souci de clarté, l’auteure emploie tout au long du document la terminologie de cette loi et de la LGPN(24) et analyse les dispositions connexes du projet de loi globalement et non pas article par article, ce qui peut donner lieu à certains chevauchements.  Cette analyse est suivie d’un bref exposé des parties de la Loi sur les Indiens qui n’étaient pas touchées par le projet de loi et d’une présentation des principales recommandations du rapport du CCMC qui n’étaient pas contenues dans le projet de loi.

   A.  Approche législative

En 1997, le projet de loi C-79, la dernière mesure législative destinée à réformer la Loi sur les Indiens, est mort au Feuilleton.  Ce projet de loi proposait des changements dans un certain nombre de domaines, mais seulement pour les bandes qui choisissaient d’être dirigées en vertu de son régime facultatif.  Le projet de loi C-7 ne contenait pas de mécanisme facultatif de ce genre et se serait appliqué à toutes les bandes.

Dans son rapport, le CCMC observait qu’une réforme graduelle de la Loi sur les Indiens pourrait présenter des difficultés techniques découlant des liens entre ses dispositions(25).  Il recommandait également que les changements législatifs issus de la mesure sur la gouvernance soient faits « par voie de modifications à la Loi sur les Indiens plutôt qu’au moyen d’une loi distincte et nouvelle », cela en partie pour éviter les difficultés inhérentes aux lois reliées entre elles et pour indiquer « plus clairement le caractère temporaire et transitoire des modifications »(26).  La LGPN entraînait des modifications à la Loi sur les Indiens, mais le gouvernement a néanmoins choisi de procéder au moyen d’une loi distincte.  L’adoption du projet de loi C-7 aurait fait en sorte que la plupart des bandes auraient été assujetties à deux lois principales, la Loi sur les Indiens et la LGPN, pour des raisons différentes.  Les bandes qui sont ou peuvent être parties à la Loi sur la gestion des terres des premières nations(27) de 1999 et les Mohawks de Kanesatake(28) auraient été assujettis à trois lois reliées entre elles.  Ces régimes doubles ou triples auraient pu donner lieu à des exigences compliquées en matière d’administration et de mise en œuvre, aussi bien pour les bandes que pour le gouvernement.

   B.  Préambule

Les dispositions de fond de la LGPN étaient précédées par un préambule de huit paragraphes qui aurait été intégré au recueil annuel des lois comme partie intégrante de la Loi.  Depuis quelques années, il semble que les préambules soient utilisés plus fréquemment dans les lois, y compris dans les lois portant sur les Autochtones, comme moyen de donner un contexte et une justification à une loi et de faire ressortir la raison qu’a le Parlement de l’adopter(29).  Les préambules servent davantage à interpréter qu’à établir le fond; dans certains cas, les tribunaux peuvent s’y référer pour dissiper une ambiguïté dans la loi qu’ils présentent.

Voici des aspects dignes de mention du préambule du projet de loi C-7 :

   C.  Définitions et dispositions interprétatives (art. 2 et 3)

L’article 2 contenait relativement peu de définitions et indiquait que les mots et expressions employés dans le projet de loi C-7 s’entendaient au sens de la Loi sur les Indiens, sauf indication contraire.  Il convient de souligner les termes suivants :

L’objet de la LGPN était décrit comme suit : offrir aux bandes des outils de gouvernance plus efficaces « en attendant […] l’autonomie gouvernementale »; leur permettre d’atteindre l’indépendance dans la gestion de leurs affaires; réduire le niveau d’intervention du Ministre dans leurs affaires; leur permettre de répondre à leurs besoins et de concevoir leurs propres régimes de gouvernance dans les domaines désignés si elles souhaitent le faire (art. 3).  Ces objectifs correspondaient généralement aux objectifs préconisés dans le passage du rapport du CCMC qui porte sur les objectifs, tandis que l’objectif de réduction du niveau d’intervention du Ministre dans les affaires des bandes que le Comité a ajouté reflétait un besoin mentionné par le CCMC et des témoins des Premières nations.

Le Comité avait voté à l’unanimité un ajout important au projet de loi, à savoir une disposition de non-dérogation prévoyant que rien dans la mesure législative n’aurait été interprété comme « abrogeant les droits ancestraux ou issus des traités des peuples autochtones du Canada, ou y dérogeant, conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ». Les Premières nations et d’autres témoins ont considéré l’absence d’une disposition de non-dérogation dans le projet de loi tel qu’il avait été déposé comme une grave omission.

   D.  Dispositions relatives à la gouvernance des bandes

      1.  Codes de gouvernance (par. 2(3) et art. 4 à 7, 31, 32, 34, 36, 52 et 59)

         a.  Proposition et adoption (art. 4 et 31)

L’article 4 devait contenir de nouvelles dispositions législatives et jouait un rôle primordial dans la LGPN.  Il prévoyait premièrement que le conseil d’une bande pourrait proposer l’adoption, par les « électeurs » de celle-ci, de l’un ou l’autre de trois codes possibles ou de tous ces codes – ou, de façon implicite, d’aucun – pour le choix des dirigeants, le gouvernement de la bande et la gestion financière et l’obligation de rendre compte (par. 4(1)).  Deuxièmement, pour être adopté, le code devait recevoir l’appui de la majorité des électeurs de la bande participant au vote tenu, à condition que 25 p. 100 de tous les électeurs plus un électeur de la bande se soient exprimés en sa faveur (par. 4(2)).  À la lecture du dernier paragraphe, on s’est demandé si le seuil fixé était suffisamment élevé pour les questions d’importance majeure pour la bande ou si, au contraire, il était trop élevé, compte tenu du faible taux de participation au scrutin dans certaines bandes.  Le code de gouvernance proposé par un conseil et le scrutin qui se tiendrait à ce sujet auraient été assujettis à tout règlement pris en vertu de l’article 31.

         b.  Choix des dirigeants (art. 5 et 52)

Les articles 74 à 80 de la Loi sur les Indiens établissent le cadre pour la tenue des élections des conseils de bandes; l’article 74 prévoit que les bandes sont assujetties au régime électoral de la Loi par arrêté ministériel.  La Loi sur les Indiens ne prévoit pas de règles pour le choix des dirigeants selon la « coutume », la méthode « par défaut » depuis l’entrée en vigueur de la Loi(35).  En vertu de la politique fédérale, les bandes qui souhaitent « retourner » à la coutume et abandonner le régime de la Loi sur les Indiens sont habituellement tenues d’employer un régime électoral et, depuis 1988, d’observer des codes écrits(36).  Comme il est indiqué plus haut, plus de la moitié des bandes qui demeurent sous le régime de la Loi sur les Indiens sont des bandes agissant selon leurs coutumes pour le choix de leurs dirigeants, par voie de scrutin ou autrement(37).

L’article 52 du projet de loi C-7 aurait abrogé les dispositions électorales de la Loi sur les Indiens et l’article 5 fixé les règles s’appliquant aux codes de sélection adoptés par les bandes visées par l’article 74 et les bandes régies par la coutume.

            i.  Bandes visées par l’article 74

Les codes adoptés par les bandes visées par l’article 74 de la Loi sur les Indiens à l’entrée en vigueur de l’article 5 auraient comporté au moins dix éléments dont les constituants étaient prescrits dans certains cas (par. 5(1)).  Parmi ces éléments, on trouvait les suivants :

À ce sujet, le rapport du CCMC propose que, si la loi doit « définir clairement les normes fondamentales de l’obligation de rendre des comptes sur le plan politique », elle doit faire en sorte que ces normes soient « le moins interventionnistes possible (non normatives) »(38)  À quelques exceptions près, comme l’absence de critères définissant les qualités requises pour voter(39), les questions traitées au paragraphe 5(1) correspondaient généralement aux mesures recommandées par le CCMC pour les processus électoraux conçus par les bandes.  La LGPN laissait en suspens la question de la manière dont un mécanisme d’appel d’un code pourrait fonctionner.  Le choix d’un organisme que les électeurs pourraient saisir d’un appel des résultats d’un scrutin aurait pu poser problème, surtout dans les petites localités éloignées(40).

            ii.  Bandes régies par la coutume

Les codes de sélection des dirigeants adoptés par les bandes régies par la coutume auraient été tenus soit de comporter les éléments fondamentaux susmentionnés prévus pour les bandes visées par l’article 74, soit d’énoncer les règles existantes issues de la coutume de la bande et de prévoir un mécanisme d’appel et de modification (par. 5(2)).  Contrairement à tout autre code de gouvernance prévu par le projet de loi C-7, les codes de sélection des dirigeants fondés sur la coutume n’auraient pu être adoptés que dans les trois ans suivant l’entrée en vigueur de l’article 5 (par. 5(3))(41).  Cette contrainte temporelle imposait explicitement aux bandes régies par la coutume une contrainte plus lourde qu’aux autres bandes et aurait pu être vue comme conçue pour limiter ou réduire les pratiques coutumières.

            iii.  Membres résidant hors des réserves

En vertu du paragraphe 5(5), un code de sélection des dirigeants ne relevant pas de la coutume « doit respecter les droits de tous les membres de la bande.  Toutefois, il peut tenir compte de leurs intérêts différents, notamment ceux des membres de la bande résidant dans la réserve et hors de celle-ci. » (souligné par l’auteure).  Cette disposition semblait refléter des passages de l’arrêt Corbiere au sujet de l’équilibre des droits des membres qui résident sur la réserve et de ceux qui habitent hors de celle-ci et y voir un moyen de concevoir un processus électoral équitable pour les bandes assujetties au régime électoral de la Loi sur les Indiens.  Cette disposition ne s’étendait pas explicitement aux codes de sélection des dirigeants fondés sur la coutume et le projet de loi ne faisait pas mention ailleurs de la participation de résidents de l’extérieur de la réserve à la sélection des dirigeants, dans le contexte des bandes régies par la coutume(42).  Le rapport du CCMC propose que la loi portant sur le choix des dirigeants fasse « en sorte que tous les régimes comprennent le droit de tous les membres des bandes à participer convenablement, en particulier, d’une manière conforme à la Charte […] »(43).

            iv.  Choix du régime

Le rapport du CCMC indiquait que la capacité des bandes de choisir « leur propre régime […] constitue probablement un droit ancestral, un droit issu de traité ou les deux.  Par conséquent, imposer un régime à une bande qui préfère choisir ses dirigeants au moyen d’un autre régime porterait atteinte à ce droit [au sens de l’article 35]. »(44)  Suivant cette interprétation, la seule option qui s’offrait aux bandes visées par l’article 74 aurait pu porter atteinte à leur droit de choisir un régime issu de la coutume(45), alors que la restriction temporelle applicable exclusivement aux bandes régies par un système issu de la coutume aurait pu de facto les assujettir à un régime qu’elles n’ont pas choisi.  Des témoins ont signalé au Comité que ces deux situations étaient préoccupantes.

         c.  Gouvernement de la bande (art. 6)

La Loi sur les Indiens contient déjà différentes dispositions confiant des pouvoirs aux conseils de bande, par exemple le pouvoir de prendre des règlements administratifs, et dispose que l’exercice des pouvoirs de la bande et du conseil de bande nécessite l’aval de la majorité des électeurs et des conseillers respectivement.  Elle ne prescrit pas de règles relatives au gouvernement de la bande en tant que tel, ni ne porte sur des questions comme la protection des renseignements personnels, l’accès à l’information ou les conflits d’intérêts.  Dans le cas des bandes sous le régime électoral de la Loi sur les Indiens, les questions de procédure sont abordées dans une certaine mesure dans le Règlement sur le mode de procédure au conseil des bandes d’Indiens(46), que le rapport du CCMC considère défectueux, mal connu et peu observé et, de fait, nécessitant une révision complète(47).

L’article 6 prescrivait des normes minimales en matière de procédure et d’administration à intégrer à tout code portant sur le « gouvernement de la bande » adopté par une bande(48).  Il aurait fallu que ce genre de code comporte des règles concernant :

En général, les questions visées correspondaient aux questions ayant fait l’objet d’une recommandation dans le rapport du CCMC(50).

         d.  Gestion financière et obligation de rendre compte (art. 7)

Habituellement, les gouvernements du Canada suivent, en matière d’obligation de rendre des comptes, les lignes directrices énoncées dans les lois, les règlements et les politiques.  La Loi sur les Indiens ne prévoit pas l’obligation de rendre des comptes en matière financière pour les gouvernements de bande; les exigences en cette matière se trouvent soit dans leurs propres codes, politiques ou règlements administratifs, soit dans la politique fédérale, par exemple l’actuelle politique d’intervention autorisée dans le cadre des accords de financement entre les bandes et le MAINC.  Les exigences d’autres ministères fédéraux qui fournissent des fonds à des bandes ne sont pas homogènes.  Faisant remarquer qu’« il faudra évaluer et considérer les capacités des bandes, sur les plans organisationnel et financier, de mettre en place des mesures approfondies en matière d’imputabilité »(51), le rapport du CCMC conclut qu’il semble « raisonnable que la loi puisse servir de base à la création de régimes de gestion financière et d’obligation de rendre des comptes qui soient uniformes et exhaustifs en ce qui a trait aux bandes »(52).

Comme les articles 5 et 6 dans les domaines du choix des dirigeants et du gouvernement, l’article 7 fixait des normes minimales pour tout code « portant sur la gestion financière et l’obligation de rendre compte » adopté par une bande.  Ces normes comprenaient des règles, notamment pour la préparation et l’adoption d’un budget annuel, le contrôle des dépenses des fonds de la bande et le pouvoir de signature, les contrôles financiers internes visant les dépôts et la gestion d’éléments d’actif, certaines questions relatives aux prêts, la rémunération des membres du conseil et des employés de la bande, l’endettement de la bande et la gestion de celui-ci et du déficit et, enfin, la procédure de modification du code.

Ces normes reflétaient généralement les normes jugées appropriées pour les codes financiers des bandes dans le rapport du CCMC(53).

         e.   Codes de gouvernance et règlements applicables en l’absence d’un code (par. 4(3) et art. 32 et 36)

Les dispositions énoncées aux articles 4 à 7 relativement aux codes de gouvernance « conçus par les bandes » ne fixaient pas d’échéancier pour leur adoption.  Les dispositions transitoires de l’article 36 réglaient cette question et indiquaient que les règlements pris en vertu de l’article 32 s’appliqueraient aux bandes non dotées de codes dans les trois ans suivant l’entrée en vigueur de l’article 4(54).  Le paragraphe 32(1) habilitait le gouverneur en conseil à prendre des règlements sur toute question pouvant faire l’objet d’un code conçu par la bande en vertu de l’article 4, à l’exception des codes portant sur le choix des dirigeants constitués de règles issues de la coutume de la bande.

En conséquence, une bande aurait été assujettie au régime applicable en l’absence d’un code autorisé par le paragraphe 32(1) si son code de gouvernance n’était pas créé, proposé et approuvé dans la période de trois ans prévue à l’article 36(55).  Sauf dans le cas des codes portant sur le choix des dirigeants constitués de règles issues de la coutume prévus au paragraphe 5(3), les bandes assujetties au régime applicable en l’absence d’un code n’auraient pas été empêchées d’adopter leur propre code de gouvernance ultérieurement(56).

La complexité du processus législatif, quel que soit l’ordre de gouvernement, avait soulevé des interrogations au sujet de l’opportunité de l’échéancier prévu pour l’élaboration et la ratification de codes de gouvernance compliqués par des bandes dans des situations très différentes.  Il était aussi possible que des bandes se retrouvent sous l’empire d’un ou de plusieurs régimes applicables en l’absence d’un code, du moins au début, faute de temps et d’outils appropriés.  Le Comité a fait passer à trois ans le délai d’adoption des codes de gouvernance après avoir appris que des témoins craignaient que la période de deux ans prévue au départ dans le projet de loi ne soit pas suffisante(57).  Certains doutaient qu’une période de trois ans soit plus réaliste du point de vue des collectivités des Premières nations; de nombreux témoins ont proposé un délai plus long, par exemple cinq ans.

Si les dispositions sur la gouvernance s’étaient appliquées progressivement, comme pouvait le permettre la disposition amendée sur l’entrée en vigueur (art. 59), la question du délai aurait pu être tempérée, du moins pour certaines bandes.  Le projet de loi ne prévoyait pas un tel processus, mais, dans sa documentation, le MAINC indiquait qu’il consulterait les bandes au sujet des règlements applicables en l’absence d’un code et semblait vouloir que les dispositions des codes de gouvernance entrent en vigueur dès leur adoption.  Par conséquent, il devait y avoir un délai entre l’adoption du projet de loi et la proclamation des règlements applicables en l’absence d’un code et l’entrée en vigueur des dispositions sur la gouvernance.

         f.  Rôle du Ministre en matière d’appels (par. 32(2))

Tel que présenté, le paragraphe 32(2), prévoyait que les dispositions concernant la procédure pour interjeter appel des résultats de l’élection des membres du conseil devait également prévoir « que l’appel serait entendu par le ministre ».  De nombreux témoins se sont fortement opposés à une participation continue du Ministre dans les questions relatives à l’élection.  Conformément à l’amendement proposé par le gouvernement et adopté par le Comité, le règlement concernant le choix des dirigeants prévoyait que l’appel des résultats de l’élection des membres d’un conseil et les demandes de destitution des membres de leurs fonctions seraient « entendus par une personne désignée par le Ministre », dans les cas où les collectivités n’auraient pas pris de disposition à cet égard dans leur texte législatif en matière de recours en vertu de l’article 11 (voir plus loin).  Le règlement aurait également pu autoriser la nomination de membres du personnel électoral.

         g.  Exemptions (art. 34)

En vertu de la LGPN, dans les trois ans suivant l’entrée en vigueur de l’article 4 sur l’adoption de codes, le gouverneur en conseil aurait pu, par décret, soustraire, pour une certaine période, une bande à l’application de la LGPN ou de l’une ou l’autre de ses dispositions.  Un tel décret aurait soustrait une bande aux exigences relatives à l’adoption de codes et à l’application des systèmes de gouvernance en l’absence de codes; il aurait pu être délivré uniquement pour faciliter l’achèvement d’accords sur l’autonomie gouvernementale en cours de ratification (art. 34).  Selon le moment où l’article 4 serait entré en vigueur, ce mécanisme aurait pu jouer, par exemple, dans le cas de processus d’autonomie gouvernementale touchant à leur terme en Colombie-Britannique, au Yukon ou dans les Territoires du Nord-Ouest ou s’accélérant en vertu du processus des traités de la Colombie-Britannique(58).

         h.  Observations

Le régime proposé par la LGPN devait entraîner des réformes majeures pour plus de 600 bandes et gouvernements de bande.  Le rapport du CCMC aborde la question de la capacité actuelle des bandes de mettre en place de nouveaux régimes de gouvernance :

Les bandes devraient être les organismes de base investis des fonctions [exercées à l’heure actuelle par le] gouvernement  […] Il se peut que certaines bandes [en] soient pour l’instant incapables  […] [U]ne institution est nécessaire, surtout au cours d’une période de transition.  En outre, la taille de certaines bandes pourrait empêcher celles-ci d’exercer toutes les fonctions et donc une institution est nécessaire également pour offrir aux bandes des services de gouvernance de manière permanente.(59)

Le CCMC fait cette mise en garde : « En l’absence d’une institution pouvant offrir ces services, les bandes seront obligées de retenir, à grands frais, les services d’avocats, de comptables, d’agents financiers et d’autres consultants. »(60)  Il poursuit en disant qu’une « institution indépendante » créée en vertu d’une mesure législative pourrait accomplir de nombreuses fonctions, notamment participer à l’établissement et à la mise en œuvre des pratiques de gouvernance et de codes provisoires, sur demande, élaborer et fournir des programmes de formation, s’occuper des appels de scrutin, assumer des responsabilités en matière de reddition de comptes sur le plan financier, etc.(61).

Au moment de la première lecture du projet de loi C-7 à la Chambre des communes, qui a eu lieu pendant la 1^re session de la 37^e législature, le Ministre a abordé brièvement la question de l’institution; il a indiqué que le projet de loi « ouvrirait aussi la voie à la création d’une entité consultative à l’appui des Premières nations à mesure qu’elles assument des rôles additionnels dans l’édification de meilleures collectivités.  L’entité consultative pourrait apporter son concours dans l’élaboration des codes de gouvernance, de sélection des dirigeants et de gestion financière et elle pourrait offrir un processus de règlement des plaintes et un mécanisme d’appel. »(62)  Le projet de loi C-7, tel que présenté, ne prévoyait pas explicitement la création d’une institution du genre préconisé dans le rapport du CCMC, et le Comité ne l’a pas amendé en ce sens.  Un amendement majeur proposé par le gouvernement à l’étape du rapport proposait toutefois la création d’un Centre canadien de la gouvernance des Premières nations qui aurait : joué un rôle de sensibilisation du public sur les questions de gouvernance; offert aux collectivités diverses formes d’aide technique pour l’application de la loi; élaboré des lignes directrices en matière de gouvernance; dispensé de la formation sur le renforcement des capacités se rattachant à la gouvernance; tenu un registre national des codes et des textes législatifs des bandes(63).

Il importe de mentionner, dans le contexte de cette proposition, l’instauration récente, mais de courte durée, d’un centre de la gouvernance des Premières nations non établi par une loi, qui avait de vastes objectifs en matière d’appui, de recherche, de formation et de facilitation.  Dans le sillage du Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones de 1996 et de la réponse du gouvernement intitulée Rassembler nos forces, une initiative conjointe de l’Assemblée des Premières Nations et du ministère des Affaires indiennes a donné lieu, en mai 2001, à l’établissement de l’Institut sur la gouvernance des Premières nations, dirigé par un conseil d’administration formé de dix représentants régionaux des Premières nations(64).  L’Institut a cessé de recevoir une aide financière fédérale et ses activités ont pris fin quelques mois après sa création.  Un certain nombre de témoins ont recommandé au Comité de le rétablir.  Le modèle proposé par le gouvernement en ce qui concerne le projet de loi C-7 comportait à la fois des ressemblances et des différences par rapport à l’Institut et à l’institution indépendante recommandée par le CCMC(65).

Le 4 décembre 2003, le Ministre a annoncé la création d’un autre Institut sur la gouvernance des Premières nations non établi par une loi, dont les objectifs comprennent la promotion et le soutien du développement de la gouvernance des Premières nations, ainsi que des fonds de démarrage.  Il reste à savoir si l’actuel ministre Andrew Mitchell, nommé le 12 décembre 2003, ira de l’avant avec cette initiative.

La LGPN n’instaurait pas de mécanisme destiné à vérifier que les régimes de gouvernance conçus par les bandes respectent ses exigences.  À ce propos, le rapport du CCMC concluait : « Selon le consensus au sein du comité, une telle formalité est inutilement importune et coûteuse » et ne serait que « la continuation […] du pouvoir ministériel de désaveu » des règlements de bande prévu par la Loi sur les Indiens.  De plus, le rapport souligne que les régimes établis par les bandes sont susceptibles d’être contestés devant les tribunaux, qu’il existe ou non une procédure de vérification(66).

      2.  Gestion financière (art. 8 à 10, 59)

Les articles 8 à 10 prévoyaient d’autres mesures de gestion financière ayant une incidence sur les capacités de mise en œuvre par les bandes(67). 

         a.  États financiers (art. 8 et 9)

En vertu de la LGPN, les bandes auraient dû tenir leurs livres et préparer des états financiers annuels en se conformant aux principes comptables de l’Institut canadien des comptables agréés (ICCA) (art. 8).  Le projet de loi exigeait également que les états financiers des bandes soient vérifiés par un vérificateur indépendant conformément aux normes de l’ICCA (par. 9(1)) et qu’ils comprennent la rémunération et les dépenses des membres du conseil (par. 9(2)).

Le projet de loi C-7 prévoyait un meilleur accès aux états financiers des bandes, disposant qu’une bande est tenue de mettre ses états financiers « à la disposition du public » dans un délai prescrit et de fournir une copie sur demande à toute personne qui paie les droits requis (par. 9(3)).  La divulgation des états financiers vérifiés des bandes a fait l’objet d’une controverse.  Actuellement, aucune exigence législative ne s’applique.  La politique gouvernementale précise que les bandes doivent présenter chaque année au MAINC un rapport de vérification consolidé pour l’évaluation de leur situation financière et le mettre à la disposition de leurs membres(68).  Bien que les rapports présentés au gouvernement soient habituellement assujettis à la Loi sur l’accès à l’information, il arrive parfois qu’une bande refuse l’accès à un rapport à des non-membres lorsqu’il contient des renseignements confidentiels sur les transactions commerciales privées, les actifs financiers ou les recettes autonomes de la bande(69).

Le paragraphe 9(3) ne précisait pas l’ampleur de la divulgation des états financiers; il ne disposait pas qu’ils devaient être consolidés ni qu’il fallait y présenter en détail seulement les recettes de source publique.  Les membres du CCMC ne s’entendaient pas sur la manière dont les dispositions en matière de gestion financière dans une loi éventuelle pourraient résoudre cette question(70).  Dans leur rapport, ils font remarquer que l’information relative aux transactions commerciales d’une bande et à ses recettes sans lien avec les paiements de transfert gouvernementaux est vitale pour les membres de la bande, mais qu’il est permis de croire « qu’elle ne constitue pas une question d’intérêt public »(71).  Par ailleurs, ni les autres ordres de gouvernement, ni les nombreuses bandes qui rendent publics leurs états financiers consolidés ne semblent pénalisés par la publication de l’information de nature commerciale.  Étant donné que les membres de la bande ont déjà droit à l’information complète, « l’obligation de divulguer l’intégralité de ces données au public pourrait bien n’être qu’une étape mineure »(72).

         b.  Manquement sur le plan financier (par. 10(1) et (2))

S’il était informé d’un « manquement important » aux règles relatives à l’endettement et au déficit de la bande prévues dans le code qu’elle a conçu sur l’obligation de rendre compte ou, à défaut de code, dans les règlements, le conseil aurait été tenu d’évaluer sa situation financière et de préparer un plan de redressement pour la gestion financière de l’ensemble des « fonds de la bande » qu’il aurait présenté aux membres de celle-ci dans la période prescrite (par. 10(1)).  Le conseil aurait été tenu de présenter un compte rendu trimestriel de la mise en œuvre du plan de redressement jusqu’à ce qu’il soit mis fin au manquement (par. 10(2))(73).

Le projet de loi ne contenait pas de définition de « manquement important ».  Selon la politique actuelle du MAINC, un déficit de 8 p. 100 du budget d’exploitation entraîne un examen de la situation financière de la bande, et la première étape de l’intervention consiste à préparer un plan de redressement conçu et administré par la bande sous la supervision du MAINC.  Le plan décrit aux paragraphes 10(1) et (2) semblait combiner des éléments de la politique actuelle et d’une option du CCMC visant à garantir aux bandes un degré élevé d’indépendance dans la gestion de leur situation financière.  À cet égard, bien que les interventions du MAINC touchent exclusivement les sommes transférées en vertu des accords de financement, les « fonds de la bande » mentionnés à l’article 10, selon la définition de l’article 2, semblaient inclure les sources non gouvernementales des recettes de la bande. 

         c.  Participation ministérielle (par. 10(3))

La LGPN autorisait également les interventions ministérielles discrétionnaires dans les opérations financières d’une bande.  En vertu du paragraphe 10(3) dans sa forme initiale, le Ministre aurait pu évaluer la « situation financière » de la bande et, s’il l’estimait nécessaire, exiger que des « mesures correctives » soient prises s’il était informé de l’une ou l’autre des trois situations suivantes : la situation financière de la bande s’était détériorée à un point tel qu’elle compromettait la prestation des programmes « essentiels »; les états financiers n’avaient pas été mis à la disposition du public dans le délai imparti; il y avait eu une opinion défavorable de la part du vérificateur de la bande.  Des membres des Premières nations et d’autres témoins qui se sont présentés devant le Comité s’opposaient fortement à l’inscription dans la loi du pouvoir d’intervention du Ministre découlant des accords de financement.  Un amendement proposé par le gouvernement et adopté par le Comité prévoyait qu’en plus du Ministre, une personne ou un organisme désigné par lui auraient pu entreprendre une évaluation financière; les mesures correctives continuaient toutefois de relever uniquement du Ministre.  Un autre amendement proposé par le gouvernement à l’étape du rapport aurait habilité la personne ou l’organisme désigné par le Ministre à ordonner l’application de mesures correctives(74).

Le paragraphe 10(3) contenait des éléments d’une autre option décrite dans le rapport du CCMC concernant les interventions auprès des bandes en difficulté(75).  Selon ce rapport, cette option fait que « le ministre conserve une importante responsabilité à l’égard du programme d’imputabilité financière des bandes.  L’option va donc à l’encontre d’un des principaux objectifs du projet de loi. »(76)  Le CCMC croit qu’il serait préférable d’attribuer le rôle d’intervenant à une institution indépendante des Premières nations : la loi envisagée pourrait « faciliter la transition en désignant le Ministre à ce titre jusqu’à ce que soit créée une institution des Premières nations compétente »(77), en vertu peut-être d’une loi prévue sur les institutions financières.  Même si la disposition modifiée permettait l’intervention d’un organisme ou d’une personne autre que le Ministre, elle ne donnait pas suite aux critiques de témoins concernant non seulement le maintien du rôle du Ministre dans la gestion financière des bandes, mais également le nouveau fondement officiel de ce rôle.

Selon la politique actuelle du MAINC, les interventions dans les affaires d’une bande sont motivées autant par une agitation politique ou sociale que par des difficultés financières.  Le paragraphe 10(3) semblait restreindre la capacité légale d’intervention du Ministre aux cas de difficultés financières, mais n’écartait pas le maintien des interventions en vertu des ententes de financement dans d’autres contextes.  La disposition ne précisait pas le type de mesures de redressement que le Ministre pouvait imposer, ne fixait pas de limite de temps pour les interventions ministérielles(78), ni ne déterminait l’étendue de la « situation financière » au sens de l’article 10 que le Ministre était autorisé à évaluer.  Un amendement de l’article 33 proposé par le gouvernement abordait ces questions.  Au moment du dépôt du projet de loi, l’article 33 prévoyait un très vaste pouvoir de réglementation pour la réalisation des objectifs de la LGPN.  L’amendement adopté par le Comité comportait une liste exhaustive des pouvoirs de réglementation conférés par cette disposition, dont une grande partie se rattachaient au paragraphe 10(3).  En vertu de l’amendement apporté à l’article 33, des règlements pouvaient être adoptés afin de préciser :

Tel qu’amendé, l’article 33 prévoyait en outre que les pouvoirs visés au paragraphe 10(3) étaient sans effet sur les droits qui peuvent être exercés dans le cadre d’un accord de financement conclu avec une bande, y compris vraisemblablement le droit du Ministre d’intervenir dans des circonstances particulières, et autorisait la rétention de fonds dus à une bande jusqu’à la prise de mesures correctives.

Selon le rapport du CCMC, « quelle que soit la mesure d’intervention choisie, il faut s’assurer que la personne qui en est responsable connaît aussi bien que les administrateurs de la bande la situation financière de celle-ci, y compris les comptes en fiducie, les activités commerciales, les autres sources de revenu et les transferts intergouvernementaux »(79).

         d.  Observations

Le projet de loi C-7 ne prévoyait pas de vérificateur général externe.  Dans son rapport, le CCMC estime qu’il serait prématuré de prévoir ce type de fonction à cette étape de l’établissement des structures de gouvernance des bandes et que les propositions énoncées dans le rapport contiennent un cadre de responsabilisation complet.  Le CCMC croit que les bandes fonctionneront de manière satisfaisante avec l’aide au renforcement des capacités par l’entremise d’une institution des Premières nations, mais qu’elles souhaiteraient peut-être établir une entité externe de ce genre pour prévoir une évaluation indépendante de leur rendement à une date ultérieure(80).

Le projet de loi ne contenait aucune mention de l’obligation de rendre des comptes « fondés sur les résultats ».  Après avoir examiné cette option, le CCMC conclut dans son rapport que les évaluations de rendement pour les institutions publiques canadiennes sont dictées en grande partie par la politique et que la loi « n’est pas le véhicule approprié pour s’assurer que les résultats du programme ont été atteints »(81).

      3.  Plaintes et recours (art. 11, 33, 39, 41 et 42)

         a.  Procédure de la bande (art. 11, 33, 39)

À part les appels auprès du gouvernement en matière d’élections(82), la Loi sur les Indiens ne prévoit actuellement aucune procédure pour traiter les plaintes des membres de la bande à l’égard de l’administration de la bande.  En vertu du projet de loi C-7, un conseil de bande aurait été tenu, dans les deux ans qui suivent la sanction royale (art. 39), d’adopter une loi autorisant une personne ou un organisme impartial à examiner les plaintes déposées par un membre d’une bande ou un non-membre résidant dans la réserve et de prendre des mesures correctives (par. 11(1) et (2)).  Il s’agit du seul exercice obligatoire de la compétence législative du conseil de bande que prévoyait le projet de loi. 

Le mécanisme de redressement du projet de loi au moment de son dépôt s’appliquait aux plaintes (1) alléguant un manquement au code de gouvernance ou (2) contestant une décision prise contre un membre ou un résident dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par le conseil ou un employé de la bande.  Un amendement proposé par le gouvernement et adopté par le Comité élargissait la portée de la plainte (1) de manière à inclure la « contravention » à la loi, aux règlements pertinents ou aux textes législatifs de certaines bandes ou « l’application injuste ou irrégulière » de ceux-ci, et ajoutait les membres du conseil à l’énumération des personnes pouvant faire l’objet d’une plainte.  L’amendement prévoyait en outre que dans le cadre du traitement d’une plainte portant sur une élection ou sur la gravité d’une contravention, le texte législatif d’une Première nation adopté en vertu de l’article 11 pourrait autoriser l’organisme de recours à annuler l’élection d’un membre du conseil ou à ordonner qu’un membre soit relevé de ses fonctions (par. 11(2.1))(83).  Le projet de loi C-7 interdisait l’examen d’une plainte à toute personne et à tout organisme se trouvant en situation de conflit d’intérêts par rapport à cette plainte (par. 11(4)), de même que le recours au mécanisme de recours prévu dans le projet de loi pour contester une décision pouvant faire l’objet d’un appel en vertu d’un code, d’un règlement applicable en l’absence d’un code ou d’un autre instrument législatif (par. 11(5)).

De nombreux témoins membres des Premières nations ont critiqué le mécanisme de recours prévu à l’article 11, non seulement en raison de sa nature contraignante, mais également du point de vue de la capacité, plus particulièrement dans le cas des petites collectivités ou des collectivités éloignées(84).  La question de savoir si un bureau de l’ombudsman national serait une structure plus convenable et plus impartiale a aussi été soulevée fréquemment.  À cet égard, le rapport du CCMC laissait entendre qu’il serait avantageux pour les membres des Premières nations de créer une procédure interne qui pourrait être complétée par une fonction d’ombudsman assumée par l’institution indépendante recommandée par le CCMC.

Pendant les délibérations du Comité, un amendement proposé par l’opposition dans le but de créer un bureau de l’ombudsman pour compléter l’organisme de recours prévu à l’article 11 a été jugé irrecevable en tant qu’amendement de nature financière.  Un amendement proposé par le gouvernement à l’étape du rapport visait l’établissement du Bureau de l’ombudsman des Premières nations et prévoyait la nomination de ce dernier par le gouverneur en conseil; l’ombudsman aurait eu pour mandat d’examiner et de traiter uniquement les plaintes traitées incorrectement par l’organisme mentionné à l’article 11(85).  L’organisme proposé par le gouvernement se serait donc apparenté à un organisme de deuxième instance, ressemblant à certain égard à un organisme d’appel.

         b.  Procédure externe (art. 41 et 42)

Le projet de loi C-7 a élargi la voie des recours en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne(86) (LCDP).  Depuis 1976, l’article 67 de cette loi dispose que la LCDP « est sans effet sur la Loi sur les Indiens et sur les dispositions prises en vertu de cette loi ».  L’exemption controversée n’a pas complètement empêché les membres des bandes d’avoir accès aux mécanismes de la LCDP, étant donné que les tribunaux ont habituellement déclaré que la législation sur les droits de la personne s’applique aux activités ou aux politiques d’un conseil de bande qui ne sont pas fondées sur la Loi sur les Indiens ou ses règlements.

En 2000, le comité d’examen nommé par le gouvernement fédéral a recommandé, dans son rapport global sur la LCDP, que l’article 67 portant sur l’exemption soit abrogé et qu’une disposition d’interprétation soit ajoutée à la LCDP « pour s’assurer qu’on tiendra compte des besoins et des aspirations des communautés autochtones dans l’interprétation et des motifs de défense prévus par la LCDP dans les causes portant sur l’emploi et les services fournis par les organisations gouvernementales autochtones.  Une telle disposition assurerait un équilibre sain entre les droits individuels et les intérêts des communautés autochtones. »(87)

L’article 42 de la LGPN prévoyait l’abrogation de l’article 67 de la LCDP, rendant ainsi les mesures de redressement accessibles aux membres des bandes relativement aux actions du gouvernement fédéral ou des gouvernements de bandes en vertu de la Loi sur les Indiens et du projet de loi C-7.  En outre, l’article 41 ajoutait une disposition interprétative fidèle aux recommandations du comité de révision selon lesquelles les besoins et les aspirations d’une collectivité autochtone touchée par une plainte contre une « organisation gouvernementale autochtone » devaient être pris en compte dans l’interprétation et l’application de la LCDP, dans la mesure où ces besoins et aspirations étaient « compatibles avec les principes de l’égalité entre les sexes ».

Le projet de loi ne contenait pas de définition d’« organisation gouvernementale autochtone » ni de « principes de l’égalité entre les sexes ».  La notion d’égalité entre les sexes n’apparaît pas dans les autres lois fédérales consultées(88).  Son inclusion dans l’article 41 semblait représenter le type d’exercice d’équilibre envisagé par le comité d’examen, et la mention exclusive du sexe indiquait peut-être que l’on croyait que les questions liées au sexe pourraient être soulevées fréquemment en vertu de la LCDP après le retrait de l’exemption prévue par l’article 67.  Selon l’article 41, les droits de plaignante d’une femme en vertu de la LCDP auraient pu être supplantés par les intérêts collectifs uniquement dans la mesure où ces derniers étaient compatibles avec les principes d’égalité entre les sexes.

Le CCMC croit que le retrait de l’article 67 devait être lié à l’insertion d’une disposition interprétative pour garantir que « les droits ancestraux et issus des traités [sont pris en compte] dans le cadre de l’interprétation et de l’application de la LCDP aux bandes et à leurs conseils ».  Il a cependant conclu que « l’exclusion ne devrait être abrogée que dans le cadre d’une réponse générale du gouvernement fédéral aux recommandations du comité de révision », qui n’a pas encore été donnée.  Le CCMC craignait aussi que l’abrogation de l’exemption n’aboutisse à un surcroît de travail pour le Tribunal canadien des droits de la personne et à une augmentation des besoins en formation et en ressources des bandes en vue d’appliquer la LCDP et de se défendre en cas de plaintes.  D’après le CCMC, il « [était] nécessaire d’étudier la possibilité que les conseils de bande fassent l’objet de plaintes lorsqu’ils mettront en œuvre des programmes fédéraux », ainsi que le lien entre la LCDP et les problèmes de statut et d’appartenance dans le cadre de la Loi sur les Indiens(89).

Des membres des Premières nations et d’autres témoins ont soulevé un certain nombre de questions au sujet de la disposition interprétative de l’article 41, qu’ils ont décrite comme étant vague, difficile à interpréter et éventuellement impossible à mettre en œuvre et nécessitant des éclaircissements et un élargissement des facteurs dont doit tenir compte la CCDP.  Ils avaient aussi des préoccupations au sujet des conséquences possibles de la disposition interprétative sur les droits collectifs.  De nombreux témoins ont repris les craintes du CCMC concernant la capacité des collectivités des Premières nations et de la CCDP de faire face efficacement aux répercussions de la suppression de l’exemption de l’article 67.

      4.  Activités gouvernementales de la bande (art. 12-14)

Le projet de loi prévoyait que les conseils de bande mettent à la disposition des membres de la bande et des personnes qui résident dans la réserve les politiques et les règles concernant les activités gouvernementales de la bande, notamment à l’égard des programmes et des services qui leur sont offerts (art. 12).  On ne précisait pas dans quelle mesure cette obligation aurait constitué un fardeau supplémentaire pour les administrateurs de la bande, en particulier ceux des petites bandes.  En outre, en supposant que la disposition se soit étendue aux programmes et aux services fédéraux, on peut soutenir que c’est le gouvernement fédéral qui aurait été le mieux placé, sur le plan des ressources et des connaissances, pour donner les renseignements voulus dans ce cas.

Actuellement, la Loi sur les Indiens ne protège pas le conseil ou les employés de la bande des poursuites civiles reliées au travail ou à l’activité administrative.  Le projet de loi C‑7 prévoyait que la responsabilité des membres du conseil et des employés de la bande serait limitée en ce qui concerne les faits accomplis de bonne foi dans l’exercice d’un pouvoir ou d’une tâche attribuée en vertu de la Loi sur les Indiens, du projet de loi, de règlements découlant de ces lois, d’un code de gouvernance prévu dans la LGPN ou d’un règlement administratif adopté en vertu de la Loi sur les Indiens (art. 14). 

   E.  Dispositions relatives aux pouvoirs du conseil de bande

      1.  Capacité juridique (art. 15)

La Loi sur les Indiens définit la bande et le conseil de bande et leur confère des pouvoirs, mais jusqu’ici, elle n’a reconnu explicitement ni l’une ni l’autre comme personne morale.  Les bandes au sens de la Loi sur les Indiens sont considérées comme des entités juridiques uniques, au statut plus ou moins ambigu selon le droit canadien – des personnes morales pour l’application de certaines lois, mais pas des autres(90).  Le CCMC conclut dans son rapport que « si les bandes voyaient leur capacité juridique clarifiée et sa portée accrue, il est clair qu’elles en tireraient certains avantages »(91).

Le projet de loi C-7 proposait qu’une bande au sens de la Loi sur les Indiens ait « la capacité [juridique, les droits, les pouvoirs et les privilèges] d’une personne physique », y compris le droit de passer des contrats, de s’engager dans des transactions de biens et des actions en justice, d’accomplir tout acte qui découle de l’exercice de sa capacité ou qui y est accessoire (par. 15(1)) et que la capacité de la bande soit exercée par son conseil (par. 15(2)).  La définition du paragraphe 15(1) renvoyait au contenu général des définitions employées pour des bandes particulières dans diverses lois fédérales qui établissent le gouvernement autonome ou d’autres régimes(92) et correspondait généralement à une des options contenues dans le rapport du CCMC(93).

Le rapport du CCMC faisait état d’une opinion persistante selon laquelle le fait de mettre les bandes sur le même pied que les personnes morales les rend semblables à des entités morales et représente un changement fondamental de leur statut(94).  Le CCMC recommandait que pour tout changement dans ce domaine, « des dispositions assurent que ces derniers ne portent pas atteinte à la nature unique [des bandes] en vertu du droit canadien actuel.  Les bandes ne doivent pas être transformées en sociétés. »  De même, les préoccupations à l’égard de l’augmentation éventuelle de la vulnérabilité des terres des réserves et de l’argent des bandes ont amené le CCMC à conclure qu’il était essentiel que ces intérêts ne soient pas touchés par les modifications concernant la capacité juridique des bandes.  De manière générale, le projet de loi reflétait ces préoccupations.  Bien qu’il n’ait pas reconnu de manière explicite la nature unique du statut juridique des bandes, le projet de loi prévoyait que la définition contenue au paragraphe 15(1) ne changerait pas ce statut et n’aurait pas l’effet de constituer la bande en personne morale (par. 15(3)), et qu’elle ne porterait pas atteinte aux intérêts des membres à l’égard des terres de la réserve ou de l’argent de la bande en vertu de la Loi sur les Indiens (art. 15(4)). 

Plusieurs personnes qui ont témoigné devant le Comité ont maintenu qu’il serait plus utile de définir la capacité juridique d’une Première nation comme étant celle d’un gouvernement ou d’une nation plutôt que celle d’une personne physique.  On a également recommandé que la loi précise que la disposition sur la capacité juridique ne limitait en rien le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale ni les droits ancestraux ou issus des traités.

Pour ce qui est d’une autre préoccupation concernant le rapport fiduciaire entre la Couronne et les bandes, le CCMC signale que la définition de la capacité juridique des bandes n’aura pas d’effet sur « le rapport fiduciaire général qui existe entre la Couronne et les Premières nations », mais que les autres modifications conférant aux bandes un pouvoir accru sur leurs intérêts pourraient toucher des obligations fiduciaires particulières(95).  Le CCMC mentionne le besoin d’harmoniser la définition de capacité juridique contenue dans le projet de loi C-7 avec celles d’autres lois, lesquelles n’auraient pas été modifiées par ce projet de loi.

      2.  Pouvoirs législatifs (art. 16 à 18, 33, 37, 51, 53 à 55, 59)

Selon la Loi sur les Indiens, le pouvoir actuel d’un conseil de bande en matière de règlements administratifs relatifs à la réserve peut être considéré comme analogue à certains égards à celui des municipalités assujetties aux lois provinciales, la compétence du conseil étant limitée aux questions déléguées et précisées par la Loi sur les Indiens.  Depuis longtemps, les bandes et les organisations qui les représentent critiquent ces limites, soutenant qu’elles les empêchent de recourir aux pratiques législatives traditionnelles.  Actuellement, la Loi sur les Indiens prévoit la prise de règlements administratifs de bande comme suit :

Le rapport du CCMC laisse entendre que bon nombre des pouvoirs mentionnés à l’article 81 « paraissent désuets » et ne font « même pas mention » d’une foule de questions telles que les litiges entre propriétaires et locataires et les questions d’environnement, pour lesquels il y aurait lieu d’élargir le pouvoir des conseils de bande(96).  Les membres du CCMC appuient l’élimination de la compétence ministérielle concernant les règlements administratifs d’une bande(97).

         a.  Règlements généraux (art. 16 et 17)

Le projet de loi C-7 retenait l’essentiel des questions pouvant faire l’objet de règlements administratifs qui sont mentionnées actuellement aux articles 81, 83 et 85.1 de la Loi sur les Indiens, en modernisait la langue et les regroupait (par. 16(1) et 17(1)).  Il abrogeait la plupart des dispositions sur les règlements administratifs de la Loi sur les Indiens (art. 53 et 55), y compris celles qui définissaient des pouvoirs de réglementation d’ordre financier(98).  Certaines de ces dispositions seraient toutefois restées en vigueur, tout comme l’exigence connexe relative à l’approbation du Ministre (art. 54)(99).  Le projet de loi aurait également abrogé le paragraphe 73(1) de la Loi sur les Indiens (art. 51), mais non le pouvoir général qu’a le gouverneur en conseil en vertu du paragraphe 73(3) de la Loi sur les Indiens de prendre des règlements « en vue de l’application de la présente loi ».

Les paragraphes 16(1) et 17(1) amendés par le Comité modifiaient l’étendue des pouvoirs du conseil en augmentant sa compétence législative concernant :

Le projet de loi ne contenait aucune disposition donnant au Ministre des pouvoirs se rattachant aux processus d’adoption de textes législatifs par les conseils.

Plusieurs témoins étaient d’avis que la conservation dans le projet de loi de la formule utilisée dans la Loi sur les Indiens pour établir une liste exhaustive des pouvoirs législatifs délégués était en contradiction avec la notion des droits inhérents.  Certains ont recommandé que le projet de loi soit modifié de manière à reconnaître le droit inhérent sous-jacent à l’autonomie gouvernementale.  D’autres témoins avaient des critiques précises à formuler au sujet du fait que le projet de loi ne donnait pas aux Premières nations la compétence en matière d’éducation, de bien-être des enfants et d’environnement.

         b.  Textes législatifs sur la gouvernance (art. 18)

En plus de redéfinir et d’accroître la compétence actuelle des conseils en matière de règlements administratifs, la LGPN définissait de nouveaux pouvoirs prendre des textes législatifs, concernant les questions de gouvernance, qui semblaient correspondre de manière générale aux recommandations du CCMC à cet effet(101).  L’alinéa 18(1)a), par exemple, autorisait un conseil de bande à prendre des textes législatifs régissant l’établissement, la composition et les attributions d’« organismes » ainsi que leur lien avec la bande(102).  Un organisme aurait pu, par exemple, être créé afin d’appliquer les mesures de redressement en vertu de l’article 11 pour le traitement des plaintes provenant des membres de la bande.  La plupart des pouvoirs discrétionnaires décrits au paragraphe 18(1) avaient trait aux questions qu’il fallait inclure dans les codes de gouvernance, notamment l’élection des membres du conseil (al. 18(1)c)), les conflits d’intérêts (al. 18(1)d)) ainsi que l’accès à l’information et les renseignements personnels (al. 18(1)e))(103).

Il est à remarquer que l’alinéa 18(1)b) permettait aussi au conseil de bande de prendre des textes législatifs pour la délégation « à une personne ou à un organisme des pouvoirs conférés au conseil » en vertu du projet de loi ou de la Loi sur les Indiens, à l’exception de ceux prévus à l’article 18 du projet de loi.  Cette disposition de portée assez générale s’appliquait autant aux pouvoirs que le projet de loi donne au conseil de proposer des codes (art. 4) et de prendre des textes législatifs (art. 11, 16 et 17) qu’au pouvoir de prendre des règlements administratifs et d’affecter des terres de la réserve et aux autres pouvoirs du conseil qui demeurent en vertu de la Loi sur les Indiens.  De plus, le projet de loi C-7 autorisait les conseils de deux bandes ou plus à prendre des textes législatifs prévoyant l’« établissement conjoint » d’un organisme délégué, sa composition, ses attributions et son lien avec les bandes participantes (par. 18(2)).  Il ne précisait pas la capacité juridique d’un organisme délégué établi par une bande seule ou conjointement, ni n’exigeait que les textes législatifs pris par une ou plus d’une bande décrivent la procédure particulière à l’établissement de cet organisme, par exemple l’approbation préalable des électeurs de la bande(104).

L’alinéa 18(1)b) et le paragraphe 18(2) prévoyaient un pouvoir de délégation étendu.  La documentation préparée par le gouvernement laissait supposer que les deux pouvoirs « seraient particulièrement utiles aux petites communautés dont les capacités limitées pourraient autrement constituer un obstacle à la mise en œuvre de la Loi sur la gouvernance des Premières nations »(105).  Sur cette question, le rapport du CCMC fait état de l’absence de disposition relative à la délégation des pouvoirs du conseil dans la Loi sur les Indiens et recommande que les conseils soient autorisés « à déléguer certains pouvoirs à un conseil de santé, à un conseil tribal ou à une autre entité en vertu de la Loi sur les Indiens, à condition que les pouvoirs législatifs puissent uniquement être délégués à un autre organisme élu »(106).  Le projet de loi ne déterminait pas les conditions relatives à la délégation et pouvait accroître l’étendue de la délégation envisagée par le CCMC.

      3.  Incompatibilité des lois (par. 16(2), 17(2) à 17(6), 18(3))

La Loi sur les Indiens ne renferme aucune disposition qui traite expressément de l’incompatibilité des lois.  Le paragraphe 81(1) dispose que les règlements administratifs ne doivent pas être incompatibles avec la Loi ou les règlements pris en application de la Loi.  Le projet de loi C-7 prévoyait qu’en cas d’incompatibilité :

La raison qui motivait ces distinctions et notamment l’exigence de compatibilité avec toute loi fédérale et tout règlement fédéral énoncée au paragraphe 16(2) n’est pas évidente.  Plusieurs témoins ont dénoncé cette exigence comme étant une mesure rétrograde.

      4.  Recueils (art. 30)

Selon le projet de loi, une bande aurait dû tenir un recueil (ou registre) de tous les codes et de tous les textes législatifs adoptés par son conseil en vertu de la LGPN(107), le mettre à la disposition du « public » dans des limites raisonnables (par. 30(1)), et fournir des copies d’un texte législatif ou d’un code à quiconque en fait la demande (par. 30(5)).  Le projet de loi prévoyait qu’un code ou un texte législatif d’une bande entre en vigueur le jour suivant son dépôt dans le recueil de la bande, à moins qu’une date postérieure soit prévue (par. 30(4)).  Le Ministre aurait aussi dû créer un recueil national de tous les codes et de tous les textes législatifs adoptés en vertu de la LGPN et le rendre accessible (par. 30(2))(108).

Le rapport du CCMC penche en faveur d’un modèle de registre pour les textes législatifs de la bande(109) et d’un « mécanisme officiel »(110) comme le dépôt dans un registre local ou national pour confirmer l’adoption des codes conçus par les bandes.  Le CCMC ne semble pas avoir examiné l’option d’un recueil national parallèle pour les textes législatifs ou les codes.  Le motif de cette double exigence, d’après la documentation gouvernementale, est d’assurer « un processus transparent qui assure l’accès tant à l’échelle locale que nationale »(111).

      5.  Exécution (art. 19 à 29)

Les articles 101 à 107 de la Loi sur les Indiens traitent des infractions à cette loi et des sanctions prévues; de l’application par un agent de la paix des règlements administratifs de la bande sur les boissons alcoolisées et d’autres dispositions de la Loi sur les Indiens, notamment la saisie et la détention de biens; de la disposition des amendes par la Couronne au profit de la bande ou de ses membres; et de la nomination de juges de paix munis de pouvoirs concernant les infractions au sens de la Loi sur les Indiens.  Le rapport du CCMC montre que les problèmes associés à l’application des règlements administratifs en vertu de la Loi sur les Indiens comprennent l’absence d’un système de contravention et le manque d’agents de la paix et de procureurs(112).

Le projet de loi C-7 devait combler certaines lacunes et accroître les pouvoirs des bandes en matière d’application de la loi, sans modifier les dispositions actuelles de la Loi sur les Indiens.

      a.  Infraction (art. 19 à 22)

                        Le projet de loi :

La procédure pour la remise d’avis prévue dans le projet de loi C-7 et l’augmentation des amendes étaient conformes aux recommandations formulées dans le rapport du CCMC(115).  Certains témoins se sont opposés aux dispositions relatives aux amendes rajustées à la hausse.

       b.   Inspection et perquisition (art. 23 à 29)

Une critique maintes fois formulée au sujet du projet de loi C-7 dans le cadre des audiences du Comité concernait les dispositions d’exécution initiales qui autorisaient, selon de nombreux témoins, la perquisition et la saisie indues de la part d’agents de bande cherchant à s’assurer du respect des lois de leur bande ou à enquêter sur l’éventuelles infractions à celles-ci.  Les témoins ont dit craindre qu’en l’absence de ressources supplémentaires, les collectivités des Premières nations n’aient pas la capacité de répondre aux besoins de financement et de formation liés à la mise en œuvre des mesures d’exécution du projet de loi.  On considérait que ces dispositions pouvaient donner lieu à des abus et à des contestations judiciaires en vertu de la garantie de la Charte qui protège contre les perquisitions et les saisies abusives ou des règles de responsabilité civile.

Le Comité a donc adopté une série d’amendements proposés par le gouvernement et vraisemblablement conçus pour apaiser ces préoccupations et d’autres craintes en définissant plus clairement la portée prévue des activités d’exécution, notamment les activités d’inspection, sous le régime du projet de loi C-7. Ces amendements :

Comme l’indique ce qui précède, les amendements aux dispositions d’exécution du projet de loi C-7 définissaient l’exercice et la portée des pouvoirs d’inspection de façon plus limitée que le projet de loi initial(116).  Sauf pour leur reformulation, les pouvoirs en matière de perquisition semblaient être essentiellement les mêmes, mais s’appliquaient aux agents de bande ou aux agents de la paix de corps policiers provinciaux ou autres.  Ces modifications témoignent d’une tentative pour apaiser les préoccupations de certains témoins au sujet de la possibilité d’abus lors des perquisitions.

La question de savoir si les dispositions amendées relatives aux perquisitions auraient été moins susceptibles de faire l’objet d’un examen fondé sur la Charte est discutable. Dans son rapport, le CCMC a fait remarquer que, comme le laissaient entendre les témoins, les agents de bande devraient recevoir « une formation adéquate sur l’exercice régulier » des pouvoirs de perquisition et de saisie.  Il signalait en outre que la résolution des problèmes graves liés à l’application des textes législatifs des bandes exigeait une augmentation des fonds alloués et nécessitait des discussions avec d’autres ministères fédéraux.

   F.  Parties inchangées de la Loi sur les Indiens

La plupart des parties de la Loi sur les Indiens seraient demeurés intactes.  La plupart des modifications importantes proposées dans le projet de loi C-7 et analysées plus haut concernaient principalement les dispositions électorales, les règlements administratifs de la bande et les pouvoirs de prendre des textes législatifs(117), tandis que d’autres abrogaient les dispositions jugées archaïques depuis longtemps(118).

Les parties de la Loi sur les Indiens qui n’ont pas été mentionnées précédemment et restaient intouchées dans l’ensemble sont les suivantes.

   G.  Principales recommandations du rapport du CCMC qui ne figurent pas dans le projet de loi C-7 (amendé)

Certaines recommandations importantes relatives à l’approche législative proposée par le CCMC(121) ne figuraient pas dans le projet de loi C-7; elles se rapportent essentiellement aux éléments suivants :

COMMENTAIRE

Les divergences d’opinion entre le gouvernement et les Premières nations à l’égard de la mesure relative à la gouvernance des Premières nations ont commencé à apparaître pendant la période prélégislative qui a débuté en avril 2001.  Comme le confirme une abondante documentation et la grande majorité des témoignages présentés au Comité, les divergences étaient toujours radicales en ce qui concerne les objectifs, les avantages et les conséquences du projet de loi C-7 pendant toute la durée du processus législatif abrégé.

Du point de vue du gouvernement, le projet de loi traduisait les engagements pris dans le discours du Trône de janvier 2001 en vue de consolider la gouvernance des Premières nations, et il était essentiel au redressement d’une situation inacceptable pour ces collectivités, attribuable en grande partie aux défauts du régime de la Loi sur les Indiens.  Le projet de loi C-7 visait donc à combler des lacunes importantes de ce régime, qui ont empêché les collectivités et les gouvernements des Premières nations de voir à la gestion de leurs propres affaires de manière efficace et responsable, en leur fournissant des outils qui devraient leur permettre de se développer économiquement et d’exercer leur pouvoir de prendre des décisions autonomes en réduisant la participation du gouvernement.  Pour ce dernier, la LGPN constituait un élément central du plan de réforme général qui vise à moderniser les régimes de gouvernance des Premières nations et qui comprenait la Loi sur la gestion des terres des premières nations (1999) et la loi prévue en matière de finances.  Elle n’avait pas pour but de remplacer les traités historiques, de compromettre les démarches en cours portant sur les traités et l’autonomie gouvernementale, ou de modifier les responsabilités de fiduciaire du gouvernement à l’égard des Premières nations.

L’Assemblée des Premières Nations (APN) et les autres organisations représentant les Autochtones des différentes régions du pays voyaient le projet de loi C-7 d’un œil différent.  À son assemblée générale annuelle (AGA) de juillet 2002, l’APN a confirmé sa position à l’égard du projet de loi C-61 – devenu le projet de loi C-7 – dans une résolution où elle affirmait que cette mesure constituait une violation du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale et s’engageait à s’y opposer.  La résolution demandait aux chefs de l’APN de veiller à faire connaître cette opposition, notamment au moyen de la procédure parlementaire.  Une résolution distincte donnait avis de l’intention des Premières nations « de renforcer et de soutenir nos propres régimes de gouvernance, de promulguer et d’appliquer nos propres lois sans ingérence du gouvernement fédéral et des politiques et règlements législatifs » [traduction].  L’AGA a approuvé le plan des Premières nations de février 2000 comme solution de remplacement au projet de loi C-61, devenu par la suite le projet de loi C-7.  En novembre 2002, une assemblée spéciale des chefs a demandé au premier ministre de retirer le projet de loi C-7 et d’autres mesures législatives alors en suspens et d’établir un partenariat renouvelé avec les Premières nations.  Les assemblées subséquentes tenues jusqu’en octobre 2003 ont réitéré l’opposition de l’APN à la LGPN.

En résumé, les principales critiques des Premières nations étaient les suivantes : le projet de loi a été rédigé sans consultation ou consentement à la suite d’un processus défectueux; il était fondé sur le paragraphe 91(24) de la Constitution de 1867, plutôt que sur une approche basée sur les droits en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982; il constituait une attaque contre les traités historiques et une menace pour le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale prévu à l’article 35; il imposait un contrôle bureaucratique accru de la vie des gens des Premières nations sans résoudre les anciens problèmes sociaux et économiques; il ne répondait pas aux besoins urgents des collectivités des Premières nations en matière de santé, de logement et d’emploi, ou ne tenait pas compte des préoccupations des femmes des Premières nations; il imposait une approche uniformisée comportant des exigences supplémentaires pour toutes ces collectivités et aucun engagement parallèle à fournir les ressources ou les appuis nécessaires; il servait les intérêts du gouvernement en réduisant la responsabilité fédérale, augmentait les coûts de la gouvernance et ne prévoyait pas de mesures pour rendre ces collectivités aptes à développer leur économie.  Devant le Comité, de nombreux représentants des Premières nations ont soutenu que l’imposition du projet de loi C-7 serait particulièrement difficile pour les collectivités autochtones qui ont déjà élaboré leurs propres normes. D’autres ont soutenu que, quoi qu’il en soit, une mesure législative comme le projet de loi C-7 n’était pas nécessaire pour conduire à une réforme administrative dans les collectivités où elle devrait avoir lieu.

À l’exception des questions au sujet desquelles le Comité a adopté des amendements, traités dans les pages précédentes, les critiques à l’égard du projet de loi exprimées par les représentants des Premières nations qui avaient souvent trait à la capacité et au coût, concernaient notamment : le seuil de 25 p. 100 pour l’adoption d’un code (art. 4); l’habilitation législative du Ministre à intervenir dans les opérations financières des collectivités des Premières nations (art. 10); l’exigence pour toutes les collectivités de créer une procédure de redressement (art. 11); la disposition sur la capacité juridique (art. 15); l’abrogation de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (art. 41).

En juillet 2002, la Federation of Saskatchewan Indian Nations a entrepris une contestation du projet de loi C-61 – qui est devenu le projet de loi C-7 – à la Cour fédérale, en alléguant, notamment, que ce dernier contrevenait aux obligations de fiduciaire du gouvernement envers les Premières nations et en cherchant à obtenir une déclaration en ce sens.  En mars et en août 2003, les requêtes du gouvernement visant à empêcher l’instruction de l’affaire ont été rejetées.

L’opposition des Premières nations au projet de loi C-7 n’était pas généralisée.  Le chef national du Congrès des peuples Autochtones (CPA) a décrit le projet de loi comme une mesure visant à éliminer les articles désuets de la Loi sur les Indiens et comme un élément positif pour les Autochtones représentés par le CPA, puisqu’il fournissait aux membres qui résident à l’extérieur de la réserve le moyen et les modalités voulues pour exercer leur droit de vote aux élections de la bande.  Selon la présidente de l’Association nationale des femmes autochtones, le projet de loi comportait des aspects positifs tels que les dispositions relatives à la protection des droits de la personne, qui auraient contribué à améliorer la vie des femmes dans les réserves et le pouvoir des conseils de bande de prendre des textes législatifs sans ingérence ministérielle.  Des membres des Premières nations ont exprimé leur appui aux dispositions relatives à la responsabilisation, en particulier, ou, de manière plus générale, aux solutions pratiques proposées par le projet de loi.  D’autres, tout en admettant les propositions comme le retrait de l’exemption prévue par la Loi canadienne sur les droits de la personne, étaient d’avis que les points positifs avaient été annulés par les défauts du processus.

Les opinions non autochtones exprimées dans les éditoriaux, quoique variées, étaient plutôt favorables à la LGPN, qualifiant le projet de loi de « début prometteur », « nécessaire et attendu », indiquant la « bonne voie », « une ébauche directe et sensée », « tenant compte des griefs des Autochtones », « établissant un meilleur cadre de travail » pour les gouvernements des Premières nations, et que ces derniers n’ont rien à craindre de cette mesure législative.  Bien que, à leur avis, le projet de loi ait pu avoir des effets positifs considérables, certains croyaient que le gouvernement devait admettre qu’il s’agissait « en réalité d’assimilation ».  Par ailleurs, d’autres étaient d’avis que la LGPN avait été rédigée sans la collaboration et la participation voulues et proposaient donc le retrait du projet de loi pour permettre un retour aux discussions entre le gouvernement et les Premières nations afin de résoudre les questions en litige.  Ils ajoutaient que le Ministre avait « perdu tout espoir d’obtenir l’appui » des chefs en ce qui concerne la LGPN.

Les commentaires provenant du secteur universitaire, divergents eux aussi, avaient tendance à être davantage critiques à l’égard du projet de loi C-7.

(1)    Le projet de loi a été déposé pour la première fois au cours de la 1^re session de la 37^e législature sous le numéro C‑61, mais il est mort au Feuilleton à la prorogation du Parlement le 16 septembre 2002.  Par une motion adoptée le 7 octobre 2002, la Chambre des communes prévoit le rétablissement à la 2^e session des projets de loi qui n’avaient pas reçu la sanction royale au cours de la session précédente.  Les projets de loi seront donc rétablis à l’étape du processus législatif à laquelle ils étaient rendus au moment de la prorogation de la 1^re session.

(2)   Seules les collectivités des Premières nations bénéficiant déjà de l’autonomie politique – les Nisga’a et les Sechelt en Colombie-Britannique, les Cris du nord du Québec et un certain nombre de groupes des Premières nations du Yukon – étaient expressément exclues de l’application du projet de loi par l’article 35.

(3)     En vertu du paragraphe 2(1) de la Loi (L.R.C. 1985, ch. I-5) : un « Indien » est une personne qui, conformément à la Loi, est inscrite à titre d’Indien ou a droit de l’être; le terme « réserve » s’entend d’une parcelle de terrain dont Sa Majesté est propriétaire et « qu’elle a mise de côté à l’usage et au profit d’une bande »; une « bande » est un « groupe d’Indiens » à l’usage et au profit communs desquels des terres ont été mises de côté, Sa Majesté détient des sommes d’argent ou que le gouverneur en conseil a déclaré être une bande.  Un « conseil de bande » est élu conformément aux dispositions de la Loi ou selon la « coutume » de la bande.